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Der Arbeitsentwurf des BMWA besteht aus einem Artikelgesetz zur Neuregelung des Vergaberechts und einer neuen Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge. Der noch nicht mit den anderen Bundesressorts abgestimmte Arbeitsentwurf kann im Internet unter http://www.bmwa.bund.de abgerufen werden (vollständiger Link siehe unten!).
1. Änderungen des 4. Teils des GWB
Der Arbeitsentwurf des BMWA enthält in Art. 1 wesentliche Änderungen des 4. Teils des GWB. Nach einer ersten Durchsicht sind insbesondere folgende Aspekte vorzuheben:
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Aufnahme einer Definition für In-House-Geschäfte in § 99 Abs. 1 GWB. Dem Vorschlag zufolge soll zukünftig ein öffentliche Auftrag nicht mehr vorliegen, wenn ein öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 1, 2 oder 3 Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen durch eine durch ihn oder gemeinsam mit anderen öffentlichen Auftraggebern nach § 98 Nr. 1, 2 oder 3 beherrschte Einrichtung erbringen lässt, sofern diese Einrichtung ihre Tätigkeit zumindest 80 % des Umsatzes für den oder die beherrschenden öffentlichen Auftraggeber verrichtet. |
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Mit der vorliegenden Ergänzung des § 99 GWB setzt das BMWA die bereits vom EuGH (Urteil vom 18. November 1999, Rs. C-107/98 – „Teckal“) entwickelten Kriterien für ein vergabefreies In-House-Geschäft in deutsches Recht um.
Bemerkung:
Die vorstehende Ergänzung des § 99 Abs. 1 GWB betrifft ausschließlich die Frage der Zulässigkeit sog. In-House-Geschäfte. Bedauerlicherweise hat das BMWA es bislang unterlassen, in diesem Zusammenhang auch eine klarstellende Regelung hinsichtlich interkommunaler Kooperationen auf Grundlage der Gesetze über die kommunale Gemeinschaftsarbeit (GkG´s) zu treffen. Hintergrund ist die zunehmende Tendenz, die interkommunale Zusammenarbeit zunehmend dem Vergaberecht zu unterstellen. Wie zuletzt in DStGB Aktuell 3904 vom 17. September 2004 berichtet, haben sowohl das OLG Düsseldorf mit Beschluss vom 05. Mai 2004 (VII Verg 78/03) sowie das OLG Frankfurt/M. mit Beschluss vom 07. September 2004 (11 Verg 11/04) das Vergaberecht auf Kooperationen zwischen Kommunen angewandt. Nach Auffassung der Gerichte darf eine öffentlich-rechtliche Vereinbarung über die Organisation des Einsammelns und Beförderns von Abfall und Altpapier regelmäßig nur unter Beachtung der für Dienstleistungsaufträge einschlägigen Vorschriften des Vergaberechts abgeschlossen werden.
Vor diesem Hintergrund hat sich die Hauptgeschäftsstelle bereits gegenüber der Bundesregierung sowie gegenüber der EU-Kommission mehrfach schriftlich gegen eine Befrachtung der interkommunalen Zusammenarbeit mit dem Vergaberecht gewandt. Nach Auffassung des DStGB sprechen gegen eine Anwendung des Vergaberechts auf die interkommunale Zusammenarbeit insbesondere folgende Gründe:
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Bei einer öffentlich-rechtlichen Zuständigkeitsübertragung liegt kein vergaberechtspflichtiger Vertrag zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen i. S. d. § 99 Abs. 1 GWB vor. Da es sich nur um eine rein organisatorische Maßnahme in Ausgestaltung der kommunalen Organisationshoheit handelt. |
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Der Abschluss einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung stellt auch keine Tätigkeit am Markt und damit keinen öffentlichen Auftrag dar, da es sich hierbei nur um eine Zuständigkeitsübertragung zwischen mehreren Kommunen handelt. |
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Die Hauptgeschäftstelle wird sich vor diesem Hintergrund im Rahmen der weiteren Gesetzesberatung ausdrücklich für eine weitergehende klarstellende Regelung in § 99 Abs. 1 GWB einsetzen, welche auch den Bereich der interkommunalen Zusammenarbeit auf Grundlage der Gesetze über kommunale Gemeinschaftsarbeit vom Anwendungsbereich des Vergaberechts freistellt.
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In § 101 Abs. 1 GWB (Verfahrensarten) sollen zudem zukünftig der wettbewerbliche Dialog, elektronische Auktionen und – in Umsetzung der EG-Vergaberichtlinien – ein „elektronisches Katalogverfahren“ zur Beschaffung von Standardgütern neu eingeführt werden. |
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Neu geregelt wird ebenfalls die bislang in § 13 VgV verankerte Vorinformationspflicht nicht berücksichtigter Bieter im Vergabeverfahren (§§ 101a, 101b GWB). Inhaltlich ist hier neu, dass die Vorinformationsfrist „in Fällen der Dringlichkeit“ auf sieben Kalendertage verkürzt werden kann. Ebenfalls wird die Nichtigkeitsfolge in § 101b GWB auf rechtswidrige Direktvergaben, sog. De-facto-Vergaben ausgedehnt. Gleichzeitig wird die Geltendmachung der Nichtigkeit einerseits auf die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens beschränkt und zum anderen auf 14 Tage ab Kenntnisnahme des Verstoßes, spätestens aber auf sechs Monate ab Vertragsschluss begrenzt. Diese „Sechs-Monatsfrist“ soll – wenn die Auftragsvergabe europaweit bekannt gemacht worden ist – auf einen Zeitraum von 30 Tagen nach Veröffentlichung der EU-weiten Bekanntmachung weiter reduziert werden können. |
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In § 107 Abs. 3 GWB soll zudem der bislang auslegungsbedürftige Begriff der „unverzüglichen Rüge“ durch eine ausdrückliche Begrenzung der Frist auf maximal 14 Kalendertage ergänzt werden. |
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2. Neue Vergabeverordnung des Bundes
Der Arbeitsentwurf für eine neue Vergabeverordnung enthält 70 Paragrafen und orientiert sich hierbei im Aufbau am Ablauf des Vergabeverfahrens. Die neue Vergabeverordnung soll für alle Vergabeverfahren ab den in § 3 der Verordnung festgelegten Schwellenwerten gelten. Darüber hinaus soll sie auf die Vergabe öffentlicher Liefer- und Dienstleistungsaufträge unterhalb der Schwellenwerte Anwendung finden, die nicht unterhalb einer „Geringfügigkeitsgrenze“ von 7 500 Euro liegen. Dies bedeutet, dass unterhalb der vorgenannten Geringfügigkeitsgrenze das Vergaberecht keine Anwendung finden soll. U. a. sind folgende Regelungen vorgesehen:
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Die in § 3 des Verordnungsentwurfs genannten EU-Schwellenwerte sind gegenüber den EU-Vorgaben etwas abgerundet: Für Bauaufträge soll der Schwellenwert 5,9 Millionen Euro betragen, für Liefer- und Dienstleistungsaufträge 150 000, 230 000 bzw. 470 000 Euro (im Sektorenbereich). |
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Für Vergabeverfahren oberhalb der EU-Schwellenwerte soll § 9 Abs. 2 der Verordnung den klassischen öffentlichen Auftraggebern zukünftig die freie Wahl zwischen Offenem und Nichtoffenem Verfahren gestatten. |
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Für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen unterhalb der EU-Schwellenwerte soll in § 11 Abs. 1 der Verordnung zukünftig eine gänzlich freie Wahl des Vergabeverfahrens vorgesehen werden. |
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Drastisch verkürzt werden gegenüber dem bisherigen Text in VOB/A und VOL/A schließlich die Regelungen in § 13 des Verordnungsentwurfs zu den Vergabeunterlagen sowie zu den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Leistungsbeschreibung. |
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Nach Auskunft des BMWA wird derzeit die Abstimmung des Arbeitsentwurfs innerhalb der Bundesressorts durchgeführt. Ziel des BMWA ist es, noch im November 2004 die Anhörung der Länder und der Verbände durchzuführen. Entsprechend dem bereits im Mai 2004 vorgelegten Eckpunktepapier zu einer Novellierung des Vergaberechts soll dann bis Ende Dezember 2004 ein Kabinettsbeschluss zur Vergaberechtsnovelle herbeigeführt werden.
Die Hauptgeschäftsstelle wird sich nach Vorlage des angekündigten und abgestimmten Referentenentwurfs mit den Mitgliedsverbänden zwecks Abstimmung einer Stellungnahme zu den Vorschlägen einer Vergaberechtsnovelle in Verbindung setzen und zeitnah über die weitere Entwicklung berichten.
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im Internet |
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BMWA Arbeitsentwurf für ein neues Vergaberecht |
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(Bernd Düsterdiek)
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