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Nach weitergehenden Ressortabstimmungen hat das BMWA nunmehr am 29. März 2005 einen ersten Gesetzentwurf zur Neuregelung des Vergaberechts vorgelegt.
Hierbei handelt es sich um folgende Entwürfe:
- Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Vergaberechts (Stand: 29. März 2005)
- Entwurf der Begründung des Gesetzes zur Neuregelung des Vergaberechts (Stand: 29. März 2005)
- Entwurf einer Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV; Stand: 18. März 2005)
- Synopse der Änderungen des GWB (Stand: 18. März 2005)
Die Papiere können unten als PDF-Dokumente heruntergeladen werden.
Nach einer ersten Durchsicht lässt sich im Vergleich zu den Anfang Februar vorgelegten Referentenentwürfen aus kommunaler Sicht folgendes festhalten:
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1.
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Regelung über interkommunale Kooperationen
Entsprechend der Forderung der kommunalen Spitzenverbände soll in § 99 Abs. 1 GWB eine Regelung über die Vergaberechtsfreiheit interkommunaler Kooperationen eingeführt werden. Das BMWA hat im Vergleich zum Referentenentwurf eine redaktionelle Anpassung vorgenommen.
§ 99 Abs. 1 S. 2 GWB soll wie folgt gefasst werden:
„Ein öffentlicher Auftrag liegt nicht vor, wenn ein öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 1, 2 oder 3 Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen durch einen anderen öffentlichen Auftraggeber erbringen lässt, sofern dieser Auftraggeber im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber oder überhaupt nicht am Markt für die einzukaufende Leistung tätig ist und an im Private nicht beteiligt sind.“
Nach Auffassung des DStGB bleibt trotz der vorgenommenen redaktionellen Anpassungen wegen des Abstellens auf die Marktrelevanz zweifelhaft, ob die beabsichtigte Formulierung interkommunale Kooperationen in einem umfassenden Sinne vom Vergaberecht ausnehmen kann. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die EU-Kommission die Auffassung vertritt, dass grundsätzlich alle von den Gebietskörperschaften ausgeführten Leistungen bis auf wenige Ausnahmen marktrelevant sind.
Daher hat der DStGB folgenden Formulierungsvorschlag für § 99 Abs. 1 S. 2 GWB unterbreitet:
„Ein öffentlicher Auftrag liegt nicht bei einer verwaltungsrechtlichen Zuständigkeitsverlagerung innerhalb von Gebietskörperschaften vor, insbesondere wenn diese auf der Grundlage bestehender Gesetze über die kommunale Gemeinschaftsarbeit erfolgt.“ |
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2.
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Freiere Wahl der Vergabearten
Wie bereits im Referentenentwurf vorgesehen, soll zukünftig öffentlichen Auftraggebern eine freiere Wahl der Verfahrensart eingeräumt werden.
Dem Gesetzentwurf zufolge sollen staatliche Auftraggeber bei der Vergabe von Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträgen oberhalb der Schwellenwerte zukünftig nach pflichtgemäßem Ermessen das Offene oder das Nichtoffene Verfahren wählen können (§ 9 VgV).
Unterhalb der Schwellenwerte sollen staatliche Auftraggeber zukünftig bei der Vergabe von Liefer- oder Dienstleistungsaufträgen und Aufträgen, die unter § 100 Abs. 2 GWB fallen, nach pflichtgemäßen Ermessen zwischen dem Offenen, Nichtoffenen, Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung und dem wettbewerblichen Dialog wählen können (§ 12 VgV).
Neu geregelt wird zudem in § 12 Abs. 2 Nr. 12 VgV, dass staatliche Auftraggeber einen Liefer- oder Dienstleistungsauftrag, grundsätzlich nach Einholung von Vergleichsangeboten, im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung vergeben können, wenn dessen geschätzter Auftragswert den Wert von (5 000 bis 10 000 Euro) nicht erreicht. |
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3.
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Unwirksamkeit so genannter De-facto-Vergaben
In § 101b GWB ist nunmehr vorgesehen, dass zukünftig ein Vertrag von Anfang an unwirksam ist, wenn der Auftraggeber u. a. einen öffentlichen Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen erteilt, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen und ohne dass dies aufgrund dieses Gesetzes gestattet ist (De-facto-Vergaben).
Im Referentenentwurf war zunächst vorgesehen, dass ein Vertrag bei einem entsprechenden Auftraggeberverstoß lediglich schwebend unwirksam ist. Hiervon ist das BMWA nunmehr im Gesetzentwurf abgerückt. Ein Vertrag gilt demnach von Anfang an als unwirksam. |
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4.
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Neuer Ordnungswidrigkeitentatbestand
Entgegen der bereits deutlich geübten Kritik der kommunalen Spitzenverbände hat das BMWA im Gesetzentwurf in § 129c GWB an einem Ordnungswidrigkeitentatbestand festgehalten.
Der Vorschrift zufolge handelt zukünftig ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder grob fahrlässig
- entgegen § 101a GWB keine Information erteilt (bisherige Regelung des § 13 VgV),
- einen öffentlichen Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen erteilt, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen und dass dies aufgrund dieses Gesetztes gestattet ist (De-facto-Vergaben),
- dem Verbot der Zuschlagserteilung nach § 115 Abs. 1 oder § 118 Abs. 3 zuwiderhandelt,
- weiteren vorläufigen Maßnahmen nach § 115 Abs. 3 zuwiderhandelt oder
- einer vollziehbaren Anordnung von Maßnahmen nach § 114 Abs. 1 zuwiderhandelt.
Gemäß Abs. 2 soll die Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße bis zu 1 Million Euro geahndet werden können. |
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5.
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Struktur des neuen Vergaberechts
Dem Gesetzentwurf des BMWA zufolge sollen unter Beachtung des Wettbewerbs- und Haushaltsrechts zukünftig oberhalb der EG-Schwellenwerte alle Vergabeverfahren in einer einheitlichen Vergabeverordnung des Bundes (VgV) geregelt werden. Dies hätte zur Folge, dass es neben dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) zukünftig nur noch eine einheitliche Vergabeverfahrensordnung geben würde, welche die bisherige Vergabeverordnung (VgV) sowie die Abschnitte II bis IV der VOB/A und der VOL/A sowie die VOF ablösen würde.
Ungeachtet der bereits geäußerten Kritik an der beabsichtigten Struktur des neuen Vergaberechts will das BMWA dem Gesetzentwurf zufolge auch im Bereich unterhalb der Schwellenwerte daran festhalten, im Bereich der Lieferungen und Dienstleistungen durch das (Bundes-)Haushaltsrecht Bezug auf die neue Vergabeverordnung zu nehmen und deren entsprechende Anwendung anzuordnen. Lediglich im Bereich der Bauleistungen soll das Haushaltsrecht weiterhin Bezug auf eine (deutlich verschlankte) VOB/A nehmen. |
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Anmerkung:
Der Deutsche Städte- und Gemeindebund hat bereits in einer ersten schriftlichen Stellungnahme zu zahlreichen Punkten des BMWA-Referentenentwurfs vom 08. Februar 2005 Stellung genommen, wie z. B. zur Einführung neuer Verfahrensarten, zur Anpassung der EG-Schwellenwert, zur Neuregelung der Kostentragungsgrundsätze vor der Vergabekammer sowie zur freieren Wahl der Verfahrensarten. Die Stellungnahme des DStGB kann bei Interesse unten als PDF-Dokument abgerufen werden.
Hierbei hat er darauf hingewiesen, dass die Absicht der Bundesregierung grundsätzlich zu begrüßen ist, das geltende Vergaberecht mit Ziel einer deutlichen Vereinfachung zu novellieren.
Ungeachtet dessen hält es der DStGB jedoch nach wie vor für falsch, das Vergaberecht zukünftig in einer Bundesrechtsverordnung zusammenzufassen, welche bei Vergabeverfahren unterhalb der EG-Schwellenwerte für Liefer- und Dienstleistungen zukünftig anstelle der VOL zur Anwendung kommen soll. Sollte es zu einer Umsetzung dieses Konzepts kommen, so droht statt einer Verschlankung die Aufspaltung des Vergaberechts unterhalb der EG-Schwellenwerte und damit im Ergebnis eine Komplizierung des Vergaberechts.
Eine Novellierung des Vergaberechts sollte vielmehr – wie bisher – sowohl im Bereich der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen als auch bei der Vergabe von Bauleistungen die verantwortliche Mitwirkung der kommunalen Spitzenverbände wie auch der Auftragnehmer bei der Erstellung des Vergaberechts gewährleisten. Erst durch die verantwortliche Mitwirkung von Auftraggebern und Auftragnehmern (im DVAL bzw. DVA) wird gewährleistet, dass das Vergaberecht eine breite Akzeptanz vor Ort und in der Praxis erfährt. Das Modell einer Rechtsverordnung des Bundes, bei der die kommunalen Spitzenverbände allenfalls im Rechtsetzungsverfahren einer Bundesverordnung im Rahmen einer Anhörung zur Veränderung des Vergaberechts Stellung beziehen könnten, wäre für eine breite Akzeptanz des Vergaberechts eher hinderlich.
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1.
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Ordnungswidrigkeitentatbestand ist abzulehnen
Zu den vorstehend skizzierten Neuregelungen ist zudem anzumerken, dass die Einführung eines Ordnungswidrigkeitentatbestandes (§ 129c GWB) aus Sicht der Städte und Gemeinden abzulehnen ist. Angesichts der Tatsache das öffentliche und insbesondere kommunale Auftraggeber vor der Durchführung einer Auftragsvergabe die Voraussetzungen des Vergaberechts regelmäßig sorgfältig prüfen, gleichwohl rechtsirrig im Einzelfall falsche Einschätzungen der Rechtslage unterlaufen können, erscheint die vorgesehene Rechtsfolge, Verstöße gegen das Vergaberecht mit Bußgeldern in Millionenhöhe zu belegen, unangemessen. Die vorgenannte Rechtsfolge sollte daher allenfalls bei nachgewiesenem vorsätzlichen Handeln zur Anwendung kommen.
Zudem besteht die Gefahr, dass die Vorschrift von Unternehmen unberechtigt als Druckmittel gegenüber den Vergabestellen von Bund, Ländern und Kommunen benutzt wird. Vor diesem Hintergrund hat der DStGB das BMWA aufgefordert, von der vorgesehenen Bußgeldvorschrift insgesamt Abstand zu nehmen. |
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2.
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Flexibilisierung des Vergaberechts wird begrüßt
Aus kommunaler Sicht interessant erscheint der Ansatz, zukünftig für den Bereich unterhalb der EG-Schwellenwerte die Verfahrensregelungen zu flexibilisieren. Dieser Ansatz könnte eine Vereinfachung der Vergabepraxis bedeuten. In diesem Zusammenhang ist allerdings darauf hinzuweisen, dass die freiere Wahl der Verfahrensart nicht an das Kriterium des „pflichtgemäßen Ermessens“ gekoppelt werden sollte. Der unbestimmte Rechtsbegriff des „pflichtgemäßen Ermessens“ würde in der Vergabepraxis lediglich zu Unsicherheiten führen. Der DStGB hat daher das BMWA aufgefordert, die freiere Wahl der Verfahrensarten sowohl oberhalb als auch unterhalb der Schwellenwerte uneingeschränkt zuzulassen.
Ebenfalls ist zu begrüßen, dass staatliche Auftraggeber Liefer- oder Dienstleistungsaufträge im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung vergeben können, wenn dessen geschätzter Auftragswert den Wert von (5 000 bis 10 000 Euro) nicht erreicht. Auch diese Regelung könnte in der kommunalen Praxis zu einer Flexibilisierung des Vergaberechts beitragen. |
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3.
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Keine Ausdehnung des Vergaberechtsschutzes
Die vorgelegten Gesetzentwürfe kommen schließlich in einem weiteren Punkt einer kommunalen Forderung nach: Nach jetzigem Stand ist nicht beabsichtigt, den bestehenden Primärrechtsschutz von Bietern auch auf Aufträge unterhalb der EG-Schwellenwerte auszudehnen. In diesem Zusammenhang bleibt allerdings abzuwarten, ob das mit der vorstehenden Frage befasste Bundesverfassungsgericht in einem anhängigen Verfahren möglicherweise in eine andere Richtung entscheiden wird. Die diesbezügliche Entwicklung bleibt somit abzuwarten. |
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Der aktuelle Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Vergaberechts (einschließlich der Begründung) sowie der Entwurf einer Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge vom 29. März 2005 bzw. vom 18. März 2005 kann unten als PDF-Dokument abgerufen werden.
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