Hintergrund der bereits mehrfach durch den DStGB eingeforderten Neuregelung ist die derzeitige Novellierung des Vergaberechts. Nach Auffassung des DStGB ist es nicht hinnehmbar, dass nach dem geltenden Vergaberecht die Vergabestellen keinen Anspruch auf Erstattung ihrer außergerichtlichen Kosten haben, wenn sich ein Verfahren vor der Vergabekammer ohne Entscheidung zur Sache erledigt. Dieser Kostentragungsgrundsatz war zuletzt durch einen Beschluss des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 09.12.2003 bestätigt worden.

Der DStGB hat daher angeregt, im Rahmen einer Novellierung des Vergaberechts § 128 Abs. 4 GWB dahingehend zu ergänzen, dass zukünftig ein Antragsteller im Vergabenachprüfungsverfahren die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners (z. B. Kommune) zu tragen hat, wenn sich der Antrag vor Entscheidung der Vergabekammer zum Beispiel durch Rücknahme oder anderweitig erledigt hat.

Die DStGB-Stellungnahme an das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie ist im Nachfolgenden wiedergegeben:

„Sehr geehrter Herr Dr. Marx,

mit Schreiben vom 13.04.2004 und mit Schreiben vom 21.02.2005 hat der Deutsche Städte- und Gemeindebund das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie angesichts der bevorstehenden Novellierung des Vergaberechts mit der dringenden Bitte angeschrieben, eine Anpassung der Kostentragungsgrundsätze bei Erledigung eines Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer zu prüfen. Ausweislich des am 29.03.2005 vorgelegten Entwurfs eines Gesetzes zur Neuregelung des Vergaberechts wurde der vorstehende Vorschlag zur Anpassung der Kostentragungsgrundsätze durch das BMWi jedoch nicht berücksichtigt.

Angesichts unterschiedlicher Anfragen aus unseren Städten und Gemeinden zu vorgenannter Problematik möchten wir Sie noch einmal bitten, zum Vorschlag des DStGB Stellung zu nehmen und zu erläutern, ob auch seitens des BMWi eine Neuregelung der Kostentragungsgrundsätze im Rahmen der bevorstehenden Novellierung des Vergaberechts befürwortet wird.

Wir möchten in diesem Zusammenhang auch auf die Stellungnahme der Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände vom 11.04.2005 zum Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Vergaberechts hinweisen (Az: 74.08.08D). Auch die Bundesvereinigung hat sich in ihrem Stellungnahmeschreiben für eine Neuregelung der Kostentragungsgrundsätze in § 128 Abs. 4 GWB ausgesprochen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass sich auch die überwiegende Anzahl der Bundesländer im Rahmen des am 04.03.2005 in Ihrem Hause durchgeführten Bund-Länder-Gesprächs zur Novellierung des Vergaberechts für eine Anpassung der Kostentragungsgrundsätze im Sinne der DStGB-Forderungen ausgesprochen hatte. Das BMWi hat seinerzeit eine nähere Prüfung und Information zugesagt.

In Anknüpfung an die oben zitierten Schreiben möchten wir noch einmal zusammenfassen:

Nach Auffassung des DStGB ist es nicht hinnehmbar, dass nach dem derzeit geltenden Vergaberecht die Vergabestellen keinen Anspruch auf Erstattung ihrer außergerichtlichen Kosten haben, wenn sich ein Verfahren vor der Vergabekammer ohne Entscheidung zur Sache erledigt. Vorstehender Kostentragungsgrundsatz ist durch einen Beschluss des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 09.12.2003 (X ZB 14/03) bestätigt worden. Der BGH hat ausgeführt:

„Erledigt sich das Verfahren vor der Vergabekammer ohne Entscheidung zur Sache, hat der Antragsteller die für die Tätigkeit der Vergabekammer entstandenen Kosten zu tragen und findet eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beteiligten nicht statt. Auf die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrages kommt es für die Kostenentscheidung daher nicht an.“

Dem Beschluss des BGH zufolge haben nicht nur der Antragsteller, sondern auch die jeweilige Vergabestelle ihre eigenen Anwaltskosten selbst zu tragen. Dieses ist unserer Auffassung nach in der Sache nicht nachvollziehbar. Ein Antragsteller hat nämlich regelmäßig durch Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nichts erreicht, außer einen öffentlichen Auftraggeber in ein Nachprüfungsverfahren zu verwickeln, welches sich dann später erledigt.

Im Zivilprozess, im Verwaltungsprozess, aber auch im kartellrechtlichen Beschwerdeverfahren (§ 78 GWB) hätte der – in der Sache erfolglos bleibende Antragsteller – in jedem Fall die Kosten des Antragsgegners diesem zu erstatten.

Da der BGH in seinem Beschluss darauf hinweist, dass es sich trotz einer gerichtsähnlichen Ausgestaltung bei dem Verfahren vor der Vergabekammer um ein Verwaltungsverfahren handele und es daher nicht sachwidrig erscheine, wenn Entscheidungen über die Kostentragung in diesem Verfahren in Anlehnung an Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes getroffen werden, auch wenn sich insoweit ein Unterschied zu Kostenentscheidungen in prozessualen Streitverfahren ergeben, erscheint aus Sicht kommunaler Auftraggeber eine Neuregelung und Anpassung der Kostentragungsgrundsätze durch den Gesetzgeber dringend geboten.

Die für öffentliche Auftraggeber sehr unbefriedigende Kostenrechtsprechung des BGH sollte daher durch eine gesetzgeberische Klarstellung in § 128 Abs. 4 GWB korrigiert werden.

Wie Ihnen bereits mitgeteilt, bietet sich unserer Auffassung nach folgende Formulierung an:

§ 128 Abs. 4 GWB:

„Soweit die Anrufung der Vergabekammer erfolgreich ist oder dem Antrag durch die Vergabeprüfstelle abgeholfen wird, findet eine Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen statt. Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen des Antragsgegners zu tragen. Hat sich der Antrag vor Entscheidung der Vergabekammer durch Rücknahme oder anderweitig erledigt, hat der Antragsteller die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen.“

Die vorstehende Ergänzung des § 128 Abs. 4 GWB erscheint unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH geboten. Der BGH hat in der zitierten Entscheidung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass zwar derzeit eine planwidrige Gesetzeslücke nicht bestehe, welche etwa eine entsprechende Anwendung prozessualer Vorschriften über die Kostenentscheidung bei Erledigung der Hauptsache (zum Beispiel § 91a Abs. 1 ZPO, § 161 Abs. 2 VwGO) nahe lege. Gleichwohl hat der BGH darauf hingewiesen, dass dem Gesetzgeber dahingehend ein Ermessensspielraum zusteht, dass vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren entweder an der Kostenregelung für das verwaltungsrechtliche Widerspruchsverfahren zu orientieren (wie bislang) oder aber die Kostenfolge bei Erledigung der Hauptsache in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren wie zum Beispiel in § 91a Abs. 1 ZPO oder § 161 Abs. 2 VwGO zu behandeln.

Wir möchten Sie daher mit Blick auf die bevorstehenden Beratungen zur Novellierung des Vergaberechts noch einmal bitten, dem Anliegen öffentlicher Auftraggeber nach einer Anpassung der Kostentragungsgrundsätze bei Erledigung eines Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer Rechnung zu tragen.

Mit freundlichen Grüßen“

(Bernd Düsterdiek)