Der DStGB hat mit Schreiben vom 31.01.2007 das Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung (BMVBS) gebeten, sich für eine Neuregelung der Kostentragungsgrundsätze einzusetzen.

Nach Auffassung des DStGB ist es nicht hinnehmbar, dass nach dem derzeit geltenden Vergaberecht die Vergabestellen keinen Anspruch auf Erstattung ihrer außergerichtlichen Kosten haben, wenn sich ein Verfahren vor der Vergabekammer ohne Entscheidung zur Sache erledigt. Vorstehender Kostentragungsgrundsatz ist zwischenzeitlich durch Beschlüsse des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 09.12.2003 (X ZB 14/03) sowie vom 25.10.2005 (X ZB 22/05) bestätigt worden. Auch andere Gerichte, wie zuletzt das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 25.07.2006 – Verg 91/05) sowie die Vergabekammer Schleswig-Holstein (Beschluss vom 31.01.2007 – VK-SH 01/07) haben sich dieser Rechtsprechung angeschlossen.

Der BGH hat darauf hingewiesen, dass aus dem geltenden § 128 Abs. 3 S. 2 und 3 GWB zu ersehen sei, dass der Gesetzgeber den Fall der Beendigung eines Nachprüfungsverfahrens durch Rücknahme des Nachprüfungsantrags oder dessen anderweitige Erledigung sehr wohl gesehen habe. Gleichwohl habe er nur eine Regelung über die Höhe der in diesem Fall zu entrichtenden Gebühr nach § 128 Abs. 2 GWB getroffen. Daher könne – vorbehaltlich einer neuen gesetzlichen Regelung – nicht von einer planwidrigen Gesetzeslücke gesprochen werden. Vor dem Hintergrund dieser für öffentliche Auftraggeber unbefriedigenden Kostenrechtsprechung spricht sich der DStGB für eine gesetzgeberische Klarstellung in § 128 Abs. 4 GWB aus. Der DStGB hat folgende Formulierung des § 128 Abs. 4 GWB vorgeschlagen:

„Soweit die Anrufung der Vergabekammer erfolgreich ist oder dem Antrag durch die Vergabeprüfstelle abgeholfen wird, findet eine Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen statt. Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen des Antragsgegners zu tragen. Hat sich der Antrag vor Entscheidung der Vergabekammer durch Rücknahme oder anderweitig erledigt, hat der Antragsteller die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen.“

Aus kommunaler Sicht bleibt zu hoffen, dass sich der Gesetzgeber im Zuge der anstehenden Novellierung des Vergaberechts der vorstehenden Rechtsauffassung anschließt. Dies scheint nicht zuletzt deshalb geboten, da sich entsprechende Kostenerstattungsregelungen sowohl in der Zivilprozessordnung (ZPO) als auch in der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) finden.