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Aus vergaberechtlicher Sicht haben die kommunalen Spitzenverbände darauf hingewiesen, dass die in Art. 1 sowie Art. 2 des Gesetzentwurfs vorgesehenen Neuregelungen zum Vergaberecht (Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen sowie Änderung der Vergabeverordnung) nicht zielführend sind und daher abgelehnt werden.
Die Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände hat sich stets für eine umfassende Novellierung und Vereinfachung des geltenden Vergaberechts in Deutschland ausgesprochen. Sie hat sich daher zu dem am 29.03.2005 seitens des BMWA vorgelegten Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Vergaberechts sowie zum Entwurf einer Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge eingehend geäußert. Angesichts dieser umfassenden Novellierungsüberlegungen zum Vergaberecht erscheint es nicht sinnvoll, im Rahmen eines parallelen Gesetzentwurfs zur Beschleunigung der Umsetzung von öffentlich-privaten Partnerschaften einzelne Regelungsbereiche des Vergaberechts gesondert regeln zu wollen.
Die kommunalen Spitzenverbände haben in ihrer Stellungnahme allerdings hervorgehoben, dass die Ausdehnung des Vergaberechts auf Dienstleistungskonzessionen sowie die Ausdehnung des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes auf diese abzulehnen ist. Nach Auffassung der Verbände schließen die europäischen Vergaberichtlinien den Anwendungsbereich der Vergaberegeln auf Dienstleistungskonzessionen ausdrücklich aus. Eine Ausdehnung auf ÖPP-Modelle wäre daher kontraproduktiv.
Von besonderer Bedeutung für die zukünftige Entwicklung von ÖPP-Modellen ist zudem eine Klarstellung im GWB, wann interkommunale und gemischtwirtschaftliche Zusammenarbeit zur Realisierung von ÖPP-Modellen nicht vom Vergaberecht erfasst ist. Hierzu hat das BMWA bereits einen Formulierungsvorschlag unterbreitet, der, wenn es – wie abzusehen ist – nicht zu einer zügigen umfassenden Novelle des Vergaberechts insgesamt kommt, unverzüglich in das Vergaberecht übernommen werden sollte. Der BMWA-Vorschlag zur Ergänzung des § 99 Abs. 1 GWB lautet wie folgt:
„Ein öffentlicher Auftrag liegt nicht vor, wenn ein öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 1, 2 oder 3 Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen durch einen anderen öffentlichen Auftraggeber erbringen lässt, sofern dieser Auftraggeber im wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber oder überhaupt nicht am Markt für die einzukaufende Leistung tätig ist und an ihm Private nicht beteiligt sind.“
Die vorstehende Formulierung betrifft zwar nicht die Zusammenarbeit zwischen öffentlicher Hand und Privaten im Rahmen von ÖPP, wie sie Gegenstand des Beschleunigungsgesetzes ist, sondern die Gründung so genannter institutioneller ÖPP. Sie ist aus kommunaler Sicht vor dem Hintergrund der aktuellen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) dennoch erforderlich, um In-House-Vergaben sowie die interkommunale Zusammenarbeit ausschreibungsfrei zu ermöglichen. Da beide Konstruktionen somit Einfluss im Bereich öffentlich-privater Partnerschaften haben, haben sich die kommunalen Spitzenverbände für eine Berücksichtigung des vorgenannten Vorschlags ausgesprochen.
Der Entwurf des ÖPP-Beschleunigungsgesetzes des Bundes kann bei Interesse unten als PDF-Dokument abgerufen werden.
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