Der DStGB hat darauf hingewiesen, dass das geltende Vergaberecht die Zulassung von Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern und den Vergabesenaten ausdrücklich auf Auftragsvergaben oberhalb der EG-Schwellenwerte beschränkt. Angesichts der spezialgesetzlichen Regelung dürfe nicht ohne ausdrücklichen gesetzgeberischen Auftrag über den „Überweg“ der Verwaltungsgerichtsbarkeit ein Primärrechtsschutz unterhalb der EG-Schwellenwerte manifestiert werden.

Der DStGB hat sich im Übrigen im Zuge der Novellierung des Vergaberechts wiederholt gegen eine Ausdehnung des Vergaberechtsschutzes auch auf Auftragsvergaben unterhalb der EG-Schwellenwerte ausgesprochen. Eine Ausdehnung des Vergaberechtsschutzes auf alle Auftragsvergaben würde dazu führen, dass zusätzlich zu den bislang auf EU-Ebene durchgeführten Auftragsvergaben (ca. 10 %) weitere 90 % der Auftragsvergaben, die unterhalb der EG-Schwellenwerte stattfinden, vom Primärrechtsschutz erfasst würden. Eine derartige Ausweitung wäre ohne eine erhebliche personelle Aufstockung der Nachprüfungsinstanzen nicht leistbar. Statt angesichts der angespannten Haushaltssituation darüber nachzudenken, noch mehr Nachprüfungsverfahren im Vorfeld einer Auftragsvergabe durchzuführen, sollte das von allen Beteiligten getragene Ziel eine Reduzierung der Nachprüfungsverfahren bei gleichzeitiger Durchführung ordnungsgemäßer Vergabeverfahren durch öffentliche Auftraggeber sein.

Der DStGB hat daher die Bundesregierung aufgefordert, von etwaigen Überlegungen zur Ausdehnung des Vergaberechtsschutzes Abstand zu nehmen. Jedenfalls sollte zunächst die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsbeschwerde gegen einen Beschluss des SaarlOLG vom 29. April 2003 (5 Verg 47/02) – 1 BVerG 1160/03 zur Frage des Vergaberechtsschutzes unterhalb der EG-Schwellenwerte abgewartet werden.

Im folgenden das Stellungnahmeschreiben an Frau Dr. Kirstin Pukall, Bundesministerium für Wirtschaf und Arbeit im Wortlaut:

"Sehr geehrte Frau Dr. Pukall,

zunächst möchten wir uns für die Einladung zum Gespräch am 12.09.2005 in Ihrem Hause herzlich bedanken. Der Deutsche Städte- und Gemeindebund möchte Ihnen mit Blick auf das gemeinsame Gespräch vorab einige schriftliche Hinweise übermitteln. Gerne sind wir mit einer Verteilung des Positionspapiers an die Gesprächsteilnehmer einverstanden.

Nach diesseitiger Auffassung beschränkt das geltende Vergaberecht die Zulassung von Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern und den Vergabesenaten ausdrücklich auf Auftragsvergaben oberhalb der EG-Schwellenwerte. Angesichts dieser spezialgesetzlichen Regelung darf nicht ohne ausdrücklichen gesetzgeberischen Auftrag über den „Umweg“ der Verwaltungsgerichtsbarkeit ein Primärrechtsschutz unterhalb der EU-Schwellenwerte manifestiert werden.

Der DStGB sieht darüber hinaus keine Veranlassung, den derzeit bestehenden vergaberechtlichen Rechtsschutz auch auf Auftragsvergaben unterhalb der EU-Schwellenwerte auszudehnen:

Gegenwärtig ist das Deutsche Vergaberecht durch eine Zweiteilung gekennzeichnet. Primärrechtsschutz – also die gerichtliche Kontrolle des laufenden Vergabeverfahrens – gibt es nur oberhalb der EG-Schwellenwerte. Unterhalb der EG-Schwellenwerte gibt es Sekundärrechtsschutz. Hier ist also ein Bieter im Vergabeverfahren im Wesentlichen auf die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen beschränkt. Die Diskussion um die Berechtigung dieser Zweiteilung ist nicht neu. Insbesondere Unternehmensverbände fordern seit längerer Zeit eine Ausdehnung eines – wenn auch vereinfachten – Vergaberechtsschutzes für alle Auftragsvergaben auch unterhalb der EG-Schwellenwerte.

Der Deutsche Städte- und Gemeindebund wendet sich nachdrücklich gegen eine Ausdehnung des Vergaberechtsschutzes. Bereits heute machen Bieter bei Auftragsvergaben oberhalb der EG-Schwellenwerte sehr häufig von der Einleitung - investitionshemmender – Nachprüfungsanträge Gebrauch. Eine Evaluierung des Vergaberechts hat offen gelegt, dass der seit dem 01.01.1999 bestehende gerichtliche Primärrechtsschutz für Bieter bereits zu deutlich über 5000 eingeleiteten Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern und Oberlandesgerichten geführt hat. Hiermit werden viele größere Vergaben durch die Einleitung von Nachprüfungsanträgen von Bietern hinausgezögert. Insbesondere die Vergabekammer haben angesichts dieser Flut von Nachprüfungsanträgen zunehmend Schwierigkeiten, ihre Entscheidungen innerhalb der vorgegebenen Frist von fünf Wochen ab Eingang eines Antrags zu treffen.

Eine Ausdehnung des Vergaberechtsschutzes auf alle Auftragsvergaben würde dazu führen, dass zusätzlich zu den bislang auf EU-Ebene durchgeführten Auftragsvergaben (ca. 10 %) weitere 90 % der Auftragsvergaben, die unterhalb der EG-Schwellenwerte stattfinden, vom Primärrechtsschutz erfasst würden. Eine derartige Ausweitung wäre ohne eine erhebliche personelle Aufstockung der Nachprüfungsinstanzen nicht leistbar. Für eine derartige Aufblähung fehlen der Öffentlichen Hand sowohl die Finanzen als auch die notwendigen Stellen. Statt angesichts der angespannten Haushaltssituation darüber nachzudenken, noch mehr Nachprüfungsverfahren im Vorfeld der Auftragsvergabe durchzuführen und zusätzliche Stellen einzurichten, sollte das von allen Beteiligten getragene Ziel eine Reduzierung der Nachprüfungsverfahren bei gleichzeitiger Durchführung ordnungsgemäßer Vergabeverfahren durch die öffentlichen Auftraggeber sein.
Die Kommunen haben in den letzten zehn Jahren einen Investitionsrückgang von ca. 10 Mrd. €, schwerpunktmäßig im Baubereich, zu verzeichnen. Gleichzeitig beträgt das kommunale Finanzierungsdefizit im Jahr 2003 ebenfalls ca. 10 Mrd. €. Zur Steigerung der dringend notwendigen Investitionen in Deutschland muss es daher Primäranliegen sein, dass zukünftig nicht mehr, sondern auf der Grundlage eines transparenten und von der Auftraggeberseite ordnungsgemäß angewandten Vergaberechts weniger geklagt wird.

Abgesehen von der Entscheidung des OVG Rheinland-Pfalz vom 25.05.2005 haben die bislang vorliegenden obergerichtlichen Entscheidungen den Ausschluss des Primärrechtsschutzes bei Vergaben unterhalb der EG-Schwellenwerte regelmäßig für verfassungsgemäß gehalten. Diese Verfassungsgemäßheit knüpft an die Begründung des Regierungsentwurfs für das Vergaberechtsänderungsgesetz an. In dieser Begründung heißt es ausdrücklich: „Die Vergaberegeln gelten nur für Vergaben oberhalb der in den EG-Richtlinien festgesetzten Auftragswerte (Schwellenwerte). (…) Das auf den EG-Richtlinien beruhende Rechtsschutzverfahren kann … wegen der Vielzahl der Fälle nicht auf die Aufträge unterhalb der Schwellen ausgedehnt werden (BT DrS. 13/9340, S. 15).“

Schließlich ist zu beachten, dass die öffentliche Auftragsvergabe unterhalb der EG-Schwellenwerte mögliche Bieter nicht rechtlos stellt. Bieter können bei Verstößen gegen die Vergabevorschriften Sekundärrechtsschutz in Form von Schadensersatzansprüchen geltend machen. Darüber hinaus hat ein vergaberechtswidrig behandelter Bieter die Möglichkeit, sich an die Rechtsaufsichtsbehörden des öffentlichen Auftraggebers zu wenden, eine Dienstaufsichtsbeschwerde einzuleiten beziehungsweise sich an existierende Vergabeprüfstellen zu richten.

Die Ausdehnung des Rechtsschutzes unterhalb der EG-Schwellenwerte ist nach alledem mit der von den Städten und Gemeinden unterstützten Forderung der Bundesregierung nach einer nachhaltigen Verschlankung des Vergaberechts und nach Entbürokratisierung nicht vereinbar.

Der Deutsche Städte- und Gemeindebund spricht sich daher nachdrücklich gegen eine weitere Ausdehnung des Vergaberechtsschutzes auf Auftragsvergaben unterhalb der EG-Schwellenwerte aus. Eine Ausdehnung des gegenwärtigen Bieterrechtsschutzes auf alle Auftragsvergaben wäre mit einer Beschleunigung der in Deutschland dringend erforderlichen öffentlichen Investitionen nicht vereinbar.

Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass Prof. Dr. Kay Hailbronner, Universität Konstanz, bereits in einem Gutachten im Jahr 1997 (BT DrS. 13/9340) festgestellt hat, dass eine Beschränkung des gerichtlichen Rechtsschutzes auf Vergabeverfahren, die die Schwellenwerte der EG-Vergaberichtlinien erreichen, keinen grundsätzlichen verfassungsrechtlichen oder EG-rechtlichen Bedenken begegnet.

Im Regelfall, so der Gutachter, wird den EG-rechtlichen Anforderungen dadurch genügt, dass ein unterlegener Bieter die Möglichkeit hat, Schadensersatzansprüche vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen. Verfassungsrechtlich bestünden im Hinblick auf Überlegungen der Rechtssicherheit und Berechenbarkeit zudem keine wesentlichen Bedenken gegen eine Begrenzung des gerichtlichen Rechtsschutzes auf Vergabeverfahren, die in den Anwendungsbereich der EG-Vergaberichtlinien fallen. Die Abgrenzung nach Schwellenwerten ermögliche im Regelfall eine klare Abgrenzung. Probleme könnten sich allenfalls im Hinblick auf die Garantie des gerichtlichen Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) daraus ergeben, dass mit einer gesetzlichen Anerkennung von individuellen Ansprüchen auf Einhaltung der Vergabebestimmungen, die zum Schutz der Unternehmen bestimmt sind, auch eine verfassungsrechtliche „Überschlagswirkung“ im Sinne einer individualrechtlichen Aufwertung nicht EG-rechtlich vorgegebener Vergabebestimmungen stattfinde. Eine Beschränkung des gerichtlichen Rechtsschutzes auf Vergabeverfahren, die in den Anwendungsbereich der EG-Vergaberichtlinien fallen, lasse sich indes bereits aus Gesichtspunkten der Verfahrenökonomie rechtfertigen.
Ungeachtet anderslautender Einschätzungen zu vorgenanntem Sachverhalt bitten wir die Bundesregierung, jedenfalls die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluss des SaarlOLG vom 29.04.2003 (5 Verg 47/02) – 1 BVer 1160/03 zunächst abzuwarten.

Gerne stehen wir Ihnen für weiterführende Gespräche sowie für einen Gedankenaustausch zu vorgenanntem Thema zur Verfügung.
Mit freundlichen Grüßen
Im Auftrag

Bernd Düsterdiek"