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Mit dem seitens des Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit (BMWA) übermittelten Entwurf einer auslegenden Mitteilung vom 11.10.2005 will die Europäische Kommission die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zur Anwendung des EG-Vertrags auf Verträge außerhalb des Anwendungsbereichs der EG-Vergaberichtlinien in konkrete Leitlinien für die Ausgestaltung von Bekanntmachungen, Verfahren, Rechtsschutz etc. umsetzen.
Hintergrund ist die bisherige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Transparenz und zur Nichtdiskriminierung bei der öffentlichen Auftragsvergabe. Zur Begründung führt die EU-Kommission insbesondere die Urteile TELAustria, Coname und Parking Brixen an. Mit den vorstehenden Entscheidungen habe der EuGH grundlegende Anforderungen für die Vergabe öffentlicher Aufträge entwickelt, welche sich direkt aus dem Gemeinschaftsrecht ableiten ließen. Daher sei es erforderlich, grundlegende Anforderungen an Transparenz und Nichtdiskriminierung prinzipiell für alle Fälle einer Auftragsvergabe durch einen öffentlichen Auftraggeber, auch für solche außerhalb der EU-Richtlinien zu formulieren.
Die Mitteilung der Kommission befasst sich daher mit der Verpflichtung zur Sicherstellung einer angemessenen Veröffentlichung, welche insbesondere auch im Falle der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen von Bedeutung ist. Neben den Anforderungen an eine Veröffentlichung beschreibt die Mitteilung auch die Beachtung der Prinzipien der Nichtdiskriminierung sowie der Transparenz am Ablauf eines Vergabeverfahrens. Schließlich geht der Mitteilungsentwurf auf Vorgaben zum Rechtsschutz unterhalb der EG-Schwellenwerte ein.
Nach Einschätzung der Hauptgeschäftsstelle hat der Mitteilungsentwurf erhebliche Bedeutung. Der Entwurf gibt Standards für die Ausgestaltung des nationalen Rechts außerhalb des Anwendungsbereichs der EG-Vergaberichtlinien vor. Dies gilt auch für Fälle unterhalb der EG-Schwellenwerte. Es besteht daher die Gefahr, dass die EU-Kommission die Beachtung dieser Standards mit Hilfe des Instruments der Vertragsverletzungsverfahren gegen die Mitgliedsstaaten durchsetzen könnte. Im Ergebnis dürfte die Mitteilung somit faktisch die Qualität einer EU-Richtlinie für die Ausgestaltung des nationalen Vergaberechts für alle Fälle außerhalb des Anwendungsbereichs der EG-Vergaberichtlinien entfalten – ohne dass den Mitgliedsstaaten hier eine freie gesetzgeberische Mitwirkung gestattet wäre. Der DStGB hat sich daher gegenüber dem BMWA grundsätzlich ablehnend geäußert.
Im Nachfolgenden ist die DStGB-Stellungnahme vom 07.11.2005 an das BMWA wiedergegeben:
„zunächst möchten wir uns für die Übersendung der auslegenden Mitteilung der Europäischen Kommission für die Behandlung von Verträgen, die nicht oder nur teilweise von den Vergaberichtlinien erfasst werden, herzlich bedanken.
Nach Auffassung des Deutschen Städte- und Gemeindebundes hat die geplante Mitteilung der EU-Kommission grundsätzliche Bedeutung für die zukünftige Entwicklung des Vergaberechts in Deutschland. Wir unterstützen daher die kritische Haltung des BMWA gegenüber dem Mitteilungsentwurf.
Zwar hat der DStGB in der Vergangenheit darauf hingewiesen, dass es angesichts unterschiedlicher EuGH-Rechtsprechung wünschenswert wäre, konkrete Anforderungen zur Transparenz und zur Nichtdiskriminierung für den öffentlichen Auftraggeber zu kennen. Diesbezüglich ließen die auch seitens der EU-Kommission genannten EuGH-Entscheidungen erhebliche Wertungsspielräume. Der nunmehr vorgelegte Entwurf einer auslegenden Mitteilung lässt allerdings befürchten, dass über den „Umweg“ einer interpretierenden Mitteilung die Ausgestaltung des nationalen Vergaberechts für sämtliche Fälle, auch außerhalb des Anwendungsbereichs der EG-Vergaberichtlinien, verbindlich geregelt wird. Insoweit ist der Auffassung des BMWA zuzustimmen, dass zukünftig die EU-Kommission mit Hilfe des Instruments der Vertragsverletzungsverfahren derartige neue Standards überprüfen würde.
Der DStGB spricht sich daher gegen verbindliche Vorgaben in einer interpretierenden Mitteilung aus. In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass nicht nur die EG-Vergaberichtlinien, sondern auch die Auslegung des EG-Vertrags durch die Kommission in der kommunalen Vergabepraxis zu einem erheblichen Verwaltungsmehraufwand für die öffentlichen Auftraggeber und auch für die Bieter führen würde. Insoweit ist eine weitere Ausdehnung von EU-Kontrollpflichten im Vergaberecht auch unter Entbürokratisierungsgesichtspunkten grundsätzlich abzulehnen.
Nach diesseitiger Auffassung sollte zunächst geklärt werden, ob und in welchem Umfang Grundfreiheiten beziehungsweise Grundsätze des EG-Vertrags durch Aufträge, die nicht den EG-Vergaberichtlinien unterliegen, überhaupt berührt sein könnten. Es erscheint nicht ausreichend, wenn eine schlichte Beschränkung auf Aufträge unterhalb eines bestimmten Bagatellwertes vorgenommen wird. Überdies erscheint der seitens der EU-Kommission vorgesehene Schwellenwert (10 % der Schwellenwerte) als deutlich zu niedrig. Diesbezüglich müsste in jedem Fall eine Anhebung der „Aufgreifschwelle“ gefordert werden.
Ungeachtet dessen hält der DStGB Ausführungen zum Rechtsschutz in der vorgelegten interpretierenden Mitteilung für deplatziert. Die seitens der EU-Kommission gemachten Vorschläge verweisen zu Recht darauf, dass grundsätzlich nationale Regelungen sicherstellen müssen, dass die Rechte eines Bieters in einem Vergabeverfahren nicht nur gewahrt, sondern auch (unter bestimmten Voraussetzungen) gerichtlich überprüft werden können. Ungeachtet einer Novellierung der EG-Rechtsmittelrichtlinie sollte daher auf Ausführungen zum Vergaberechtsschutz unterhalb der EG-Schwellenwerte gänzlich verzichtet werden und diese Materie dem nationalen Gesetzgeber anheim gestellt werden.
Zusammenfassend lässt sich somit feststellen, dass eine sachgerechte Ausgestaltung transparenter und diskriminierungsfreier Vergabeverfahren im Bereich unterhalb der EG-Schwellenwerte grundsätzlich im Einzelfall von den jeweiligen auftragsvergebenden öffentlichen Stellen selbst gewährleistet werden muss. Etwaige Besonderheiten müssen hier immer berücksichtigt werden können. Daher verbietet sich nach diesseitiger Auffassung eine einheitliche Vorgabe durch die EU-Kommission, welche im Ergebnis zu einer Beeinträchtigung wettbewerblicher und effizienter Vergabeverfahren führen würde.“
Der Entwurf der auslegenden Mitteilung der EU-Kommission (englisch) sowie eine Zusammenfassung des BMWA in deutscher Sprache ist unten abrufbar.
(Bernd Düsterdiek, 09. November 2005)
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