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Der DStGB hat sich in vorgenanntem Schreiben vom 25. Oktober 2004 dafür ausgesprochen, im Rahmen der beabsichtigten Novellierung des Vergaberechts eine umfassende Regelung in § 99 Abs. 1 GWB dahingehend vorzunehmen, dass neben der seitens des BMWA beabsichtigten Definition vergaberechtsfreier In-House-Geschäfte zukünftig auch der Bereich der interkommunalen Zusammenarbeit, insbesondere auf Grundlage der Gesetze über die kommunale Gemeinschaftsarbeit, vom Anwendungsbereich des Vergaberechts freigestellt wird.
Das Stellungnahmeschreiben des DStGB ist im Folgenden im Wortlaut wiedergegeben:
„Sehr geehrter Herr Dr. Marx,
angesichts des am 08. Oktober 2004 vom Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit vorgelegten Arbeitsentwurfs zu einer Neuregelung des Vergaberechts möchte der Deutsche Städte- und Gemeindebund bereits jetzt die Gelegenheit wahrnehmen, zu dem für die Städte und Gemeinden sehr wesentlichen Thema einer Freistellung der interkommunalen Zusammenarbeit vom Vergaberecht (§ 99 Abs. 1 GWB) Stellung zu nehmen.
Zunächst begrüßen wir es ausdrücklich, dass Ihr Haus die gegenwärtig zu verzeichnende „Befrachtung“ der interkommunalen Zusammenarbeit mit einer vergaberechtlichen Ausschreibungspflicht durch eine entsprechende Klarstellung nicht länger dem Vergaberecht unterwerfen will.
Dem Arbeitsentwurf (§ 99 Abs. 1 GWB) zufolge sollen zukünftig öffentliche Aufträge nicht mehr vorliegen:
„… wenn ein öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 1, 2 oder 3 Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen durch eine durch ihn oder gemeinsam mit anderen öffentlichen Auftraggebern nach § 98 Nr. 1, 2 oder 3 beherrschte Einrichtung erbringen lässt, sofern diese Einrichtung ihre Tätigkeit zu mindestens 80 Prozent des Umsatzes für den oder die beherrschenden öffentlichen Auftraggeber verrichtet (Eigenleistung).“
Mit dieser Ergänzung des § 99 Abs. 1 GWB beabsichtigt das BMWA, die bereits vom Europäischen Gerichtshof in Sachen „Teckal“ entwickelten Kriterien für vergabefreie In-House-Geschäfte in deutsches Recht umzusetzen. Vom vorgenannten Wortlaut nicht erfasst werden hingegen all diejenigen Fallkonstellationen, in welchen es um die Frage der vergaberechtlichen Zulässigkeit interkommunaler Zusammenarbeit auf der Grundlage von Gesetzen über die kommunale Gemeinschaftsarbeit (z. B. § 23 GkG NRW) geht.
Hintergrund ist die zunehmende Tendenz in der Rechtsprechung, die interkommunale Zusammenarbeit dem Vergaberecht zu unterstellen. Sowohl das OLG Düsseldorf mit Beschluss vom 05. Mai 2004 (VII Verg 78/03) als auch das OLG Frankfurt/M. mit Beschluss vom 07. September 2004 (11 Verg 11/04) haben zuletzt das Vergaberecht auch auf Kooperationen zwischen Kommunen angewandt. Nach Auffassung der Gerichte darf eine öffentlich-rechtliche Vereinbarung über die Organisation des Einsammelns und Beförderns von Abfall und Altpapier regelmäßig nur unter Beachtung der für Dienstleistungsaufträge einschlägigen Vorschriften des Vergaberechts abgeschlossen werden. Dies bedeutet, dass interkommunale Zusammenarbeiten selbst auf der Grundlage von Landesgesetzen über die kommunale Gemeinschaftsarbeit nicht mehr ohne vorherige Ausschreibung zulässig sind.
Nach Auffassung des Deutschen Städte- und Gemeindebundes sprechen jedoch gegen eine Anwendung des Vergaberechts auf die interkommunale Zusammenarbeit insbesondere folgende Gründe:
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Bei einer öffentlich-rechtlichen Zuständigkeitsübertragung auf der Grundlage von Landesgesetzen über die interkommunale Zusammenarbeit liegt schon kein vergaberechtspflichtiger Vertrag zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB vor. Hierbei handelt es sich vielmehr um rein innerorganisatorische Maßnahmen im Innenverhältnis zwischen mehreren Gemeinden, die in einer reinen Ausgestaltung der kommunalen Organisationshoheit erfolgen. |
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Der Abschluss einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung stellt daher auch keine Tätigkeit „am Markt“ und damit keinen öffentlichen Auftrag dar, da es sich hierbei nur um eine rein interne Zuständigkeitsübertragung zwischen mehreren Kommunen handelt, die die Privatrechtssphäre nicht berührt.
Die im Arbeitsentwurf des BMWA vorgesehene jetzige Fassung des § 99 Abs. 1 GWB wird vor dem aufgezeigten Hintergrund der seitens der Städte und Gemeinden geforderten Vergaberechtsfreiheit für interkommunale Vereinbarungen bereits wegen des Abstellens auf das Merkmal der Beherrschung (bei einer interkommunalen Vereinbarung beherrscht regelmäßig eine Gemeinde nicht die andere Gemeinde) nicht gerecht. |
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Der DStGB bittet Sie daher, im Rahmen der weiteren Beratung zur Novellierung des Vergaberechts eine weitergehende und umfassende Regelung in § 99 Abs. 1 GWB dahingehend vorzunehmen, dass neben der Definition vergaberechtsfreier In-House-Geschäfte zukünftig auch der Bereich der interkommunalen Zusammenarbeit, insbesondere auf Grundlage der Gesetze über die kommunale Gemeinschaftsarbeit, vom Anwendungsbereich des Vergaberechts freigestellt wird. Hierbei bietet sich unserer Auffassung nach folgende Formulierung im Anschluss an den jetzigen Wortlaut („Eigenleistung“) des im Arbeitsentwurf des BMWA vorgeschlagenen § 99 Abs. 1 GWB an:
„Ebenfalls kein öffentlicher Auftrag liegt bei einer verwaltungsintern und organisatorischen Zuständigkeitsverlagerung von Aufgaben innerhalb verschiedener Gebietskörperschaften vor, insbesondere wenn diese auf der Grundlage bestehender Gesetze über die kommunale Gemeinschaftsarbeit erfolgt.“
Der Deutsche Städte- und Gemeindebund wird sich im Übrigen nach Vorlage eines abgestimmten Referentenentwurfs zu den weiteren vorgesehenen Änderungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) sowie zum Vorschlag einer neuen Vergabeverordnung des Bundes detailliert äußern.
Gerne stehen wir Ihnen für weiterführende Gespräche zur beabsichtigten Novellierung des Vergaberechts zur Verfügung.
Mit freundlichen Grüßen“
(Bernd Düsterdiek, DStGB)
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