Wie die Kommission im Entwurf der Mitteilung ausführt, habe die öffentliche Konsultation zum Grünbuch zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen ergeben, dass für die Anwendung dieser Rechtsvorschriften auf Institutionalisierte ÖPP (IÖPP), d. h. gemischtwirtschaftliche Unternehmen, die öffentliche Aufgaben erbringen, erheblicher Klärungsbedarf bestehe. Mangelnde Rechtssicherheit bei der Auswahl privater Partner für ÖPP könne den Erfolg derartiger Projekte, insbesondere was die private Investition in große Infrastrukturvorhaben und qualitativ hochwertige öffentliche Dienstleistungen betreffe, erheblich beeinträchtigen. Daher müsse eine Mitteilung erläutern, wie die gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für das öffentliche Beschaffungswesen und Konzessionen auf die Gründung und das Wirken von IÖPP anzuwenden sind.

Das seitens der Kommission vorgelegte Arbeitspapier enthält den Entwurf einer Klärung der Anwendung der Vergaberegeln auf die Gründung von IÖPP, bei denen der in die Zusammenarbeit einbezogene private Partner an der konkreten Durchführung der vom IÖPP gehaltenen öffentlichen Aufträge/Konzessionen beteiligt ist. Ein zweiter Teil des Dokuments stellt eine Reihe von Fragen hinsichtlich Situationen, bei denen der private Partner nicht oder nicht zur Gänze an der konkreten Durchführung der vom IÖPP gehaltenen öffentlichen Aufträge/Konzessionen beteiligt ist.

Die Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände hat mit Schreiben vom 13. Juli 2007 zum Entwurf einer Kommissionsmitteilung zu IÖPP Stellung genommen. Dabei hat die Bundesvereinigung grundsätzlich die Absicht der Kommission begrüßt, die Anwendung des Vergaberechts auf IÖPP näher zu konkretisieren. Weil öffentlich-private Partnerschaften rechtlich wie finanztechnisch komplizierte Konstruktionen mit sich bringen, bedarf es grundsätzlich eines angepassten sowie praxisgerechten Verfahrensvorschlags. Besonderes Ziel einer Kommissionsmitteilung sollte es nach Auffassung der Bundesvereinigung sein, klarzustellen, dass die insbesondere für die kommunale Ebene interessanten IÖPP-Projekte durch die Anwendung des EU-Wettbewerbs und Vergaberechts – insbesondere im Hinblick auf die Auswahl privater Partner – nicht weiter erschwert oder gar unmöglich gemacht wird.

In ihrer Stellungnahme hat die Bundesvereinigung darauf hingewiesen, dass sichergestellt werden muss, dass im Falle von IÖPP´s aus vergaberechtlicher Sicht eindeutig zwischen der Einbindung eines reinen Finanzinvestors, der Beteiligung eines strategischen sowie der Beteiligung eines „beschaffungsrelevanten“ Partners unterschieden wird. Handelt es sich im Falle einer IÖPP lediglich um die gesellschaftsrechtliche Einbindung eines reinen Finanzinvestors, der keinen Einfluss auf die eigentlichen Aufgabenerledigungen einer Gesellschaft ausübt, also weder an Entscheidungen der Geschäftsführung zur unternehmerischen Ausrichtung der Gesellschaft noch mit eigenen sachlichen wie personellen Mitteln an der Aufgabenerledigung beteiligt ist, und der auch keine beschaffungsrelevanten Aufgaben übernimmt, kann das EU-Vergaberecht grundsätzlich nicht zur Anwendung kommen. Grund ist, dass im Falle reiner Finanzinvestitionen, etwa im Falle der Veräußerung von Gesellschaftsanteilen an „Stadtwerkefonds“, keine vergaberechtliche „Markttätigkeit“ des potentiellen Investors gegeben ist und mangels einer Einflussnahme auf die Tätigkeit der Gesellschaft auch keine Steuerungsfunktion, die Einfluss auf den Wettbewerb und das Marktgeschehen haben könnte, vorliegt.

Anmerkung:

Da sich die Kommissionsmitteilung zur Anwendung des Vergaberechts auf Institutionalisierte ÖPP (IÖPP) derzeit noch in der internen Abstimmung befindet, kann dieses Dokument derzeit noch nicht verfügbar gemacht werden. Der Deutsche Städte- und Gemeindebund wird jedoch an dieser Stelle über die weitere Entwicklung berichten.

(Bernd Düsterdiek, 02.08.2007)