Im zugrunde liegenden Sachverhalt hatten die Vertragsparteien im Jahr 1995 einen auf 30 Jahre angelegten Müllentsorgungsvertrag ohne Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung abgeschlossen. Mit diesem Vertragsschluss, einer so genannten De-facto-Vergabe, wurde zunächst die EU-Kommission auf den Plan gerufen. Diese hatte den gänzlich ohne Vergaberecht abgeschlossenen Vertrag als EU-vergaberechtswidrig eingestuft und in der Folge den Europäischen Gerichtshof (EuGH) angerufen.
Der EuGH hat in den Entscheidungen „Abwasservertrag Bockhorn“ und „Abfallentsorgung Braunschweig“ (EuGH, NZBau 2003, 393) klargestellt, dass der Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht in seinen Wirkungen so lange andauert, wie ein ohne Einhaltung des EU-Vergaberechts zustande gekommener Vertrag implementiert wird, und ausgeführt, dass eine Vertragsverletzung in Gestalt von gemeinschaftsrechtswidrigen Direktvergaben öffentlicher Auftraggeber nicht dadurch aus der Welt geschafft werden könne, dass der betreffende Mitgliedsstaat diesen Bruch des Gemeinschaftsrechts lediglich einräumt. Nach Auffassung des EuGH hebele der Grundsatz „Pacta sunt servanda“ grundsätzlich nicht einen nach wie vor fortwirkenden Vergabeverstoß aus.

Da in beiden Fällen die vergaberechtswidrigen abgeschlossenen Verträge zunächst nicht aufgelöst wurden, hat die EU-Kommission gegen Deutschland sowohl im Fall „Braunschweig“ als auch im Fall „Bockhorn“ den EuGH zwecks Festsetzung von Zwangsgeldern angerufen. Die Kommission hat hierbei gegenüber dem EuGH die Festsetzung eines von Deutschland zu zahlenden Zwangsgeldes in Höhe eines Tagessatzes von 126 720 € beantragt.
Deutschland drohte somit aufgrund des nach wie vor vergaberechtswidrigen Zustands die Verurteilung zu einem Zwangsgeld in Höhe von 126 720 € pro Tag für die weitere Vertragslaufzeit. Besondere Bedeutung kam diesem Verfahren zudem deshalb zu, weil die EU-Kommission im zugrunde liegenden Zwangsgeldverfahren die Auffassung vertreten hatte, dass ein durch den EuGH festgestellter Verstoß gegen das EU-Vergaberecht grundsätzlich auch zur Folge habe, dass die unter Verstoß gegen Vergaberecht abgeschlossenen Verträge beendet werden müssen.

Um diesen Folgewirkungen zu entgehen, haben nunmehr unter der Leitung der niedersächsischen Landesregierung die beiden Vertragspartner (Stadt Braunschweig sowie die BKB) den zugrunde liegenden Abfallentsorgungsvertrag einvernehmlich aufgelöst. Das Zwangsgeldverfahren gegen Deutschland konnte somit abgewendet werden. Nach Information der niedersächsischen Landesregierung hatten in den vergangenen Monaten zahlreiche Sondierungsgespräche zwischen den Vertragsparteien stattgefunden, um Lösungswege für eine Aufhebung des 1995 geschlossenen und auf 30 Jahre angelegten Vertrages zu finden. Dieses ist nunmehr geglückt.
Der Mitteilung der niedersächsischen Landesregierung zufolge wird das Unternehmen BKB die im Vertrag festgelegten Leistungen zunächst weiter erfüllen, um die geordnete und marktgerechte Entsorgung des Braunschweiger Hausmülls im Interesse der Stadt und ihrer Bürger zu sichern, bis das Ergebnis einer neuen Ausschreibung feststeht. Die Stadt Braunschweig wird nun unverzüglich eine transparente, europaweite öffentliche Ausschreibung vorbereiten. Das Unternehmen BKB als Betreiber konventioneller thermischer Hausmüllentsorgungsanlagen wird sich ebenfalls an diesem Verfahren beteiligen und sich dem Wettbewerb stellen.

Anmerkung:

Die Frage, welche Rechtsfolgen und –wirkungen eintreten, wenn öffentliche Auftraggeber öffentliche Aufträge unter Missachtung der Pflicht zur EU-weiten öffentlichen Ausschreibung direkt an einen ihnen genehmen Dritten vergeben, gehört seit längerer Zeit zu den umstrittenen Fragen sowohl in der Literatur als auch Rechtsprechung zum Vergaberecht.

Im Kern steht hierbei die auch aus kommunaler Sicht wichtige Frage, ob und inwieweit verhinderte Bieter oder Bewerber gegen so genannte De-facto-Vergaben vergaberechtlichen Primärrechtschutz vor den Vergabekammern und –senaten in Anspruch nehmen können und ob die Nichtigkeitsfolge des § 13 S. 6 VgV auch auf Verträge Anwendung findet, die im Wege einer unzulässigen Direktvergabe abgeschlossen worden sind.

Die erste Frage hat der EuGH mit Urteil vom 11.01.2005 mittlerweile beantwortet und festgestellt, dass auch die Entscheidung der Vergabestelle, ein Beschaffungsvorhaben – rechtswidrig – nicht auszuschreiben, der Nachprüfung zugänglich gemacht werden muss. Hierbei steht die Nachprüfungsmöglichkeit jedem potenziellen Bieter zu, dem ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Fraglich bleibt, ob eine unmittelbare Vertragsnichtigkeit im Falle von De-facto-Vergaben hergeleitet werden könnte. Unbestritten ist, dass aus einer trotz Vertragsschluss fortwirkenden Europarechtswidrigkeit von rechtswidrig abgeschlossenen De-facto-Verträgen keine Pflicht zur Kündigung eines Vertrages durch den Auftraggeber folgt. Wie bereits skizziert, hat auch der EuGH anerkannt, dass das Prinzip „Pacta sunt servanda“ trotz fortwirkender Europarechtswidrigkeit der Verträge Berücksichtigung finden muss.
Wenn sich damit aus dem Gemeinschaftsrecht keine unmittelbare Pflicht zur Kündigung der unter Verstoß gegen EG-Vergaberecht abgeschlossenen Verträge sowie eine unmittelbare Vertragsnichtigkeit für Altverträge ergibt, ist für öffentliche Auftraggeber dennoch – unabhängig von der Möglichkeit privater Unternehmer, Schadensersatz zu verlangen – äußerste Vorsicht geboten.

Grund ist, dass aufgrund der aktuellen Rechtsprechung des EuGH zu De-facto-Vergaben nunmehr davon ausgegangen werden muss, dass sowohl bei öffentlichen Auftraggebern wie bei Auftragnehmern positive Kenntnis darüber besteht, dass entsprechende Verträge (zum Beispiel langjährige Müllentsorgungsverträge) regelmäßig dem Wettbewerb zu unterstellen sind und regelmäßig im Wege eines offenen Verfahrens öffentlich auszuschreiben sind.

Daher ist Städten und Gemeinden dringend anzuraten, im Falle des Abschlusses von Neuverträgen grundsätzlich keine De-facto-Vergaben mehr vorzunehmen und das Vergaberecht zudem bei der Gründung und Beauftragung gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaften zu beachten (In-House-Problematik).

(Bernd Düsterdiek)