I. Sachverhalt

Das Urteil des Europäischen Gerichtshofs betraf eine ohne Ausschreibung durch die Stadt Halle/Saale im Abfallentsorgungsbereich vorgenommene Vergabe. Diese Direktvergabe der Stadt Halle erfolgte an eine Gesellschaft, an der die Stadt indirekt über die Stadtwerke mehrheitlich mit 75,1 % und eine private Gesellschaft mit 24,9 % beteiligt waren. Die Stadt Halle war in einem Vergabenachprüfungsverfahren vor dem OLG Naumburg der Auffassung, wegen ihrer Beherrschung über die Gesellschaft sei bei der ohne vorherige förmliche Einleitung eines Vergabeverfahrens stattgefundenen Direktvergabe zur Entsorgung der Abfälle an die gemischt-wirtschaftliche Gesellschaft ein so genanntes „In-House-Geschäft“ gegeben. Bei diesem handele es sich um einen internen Vorgang, bei dem die Vorschriften über das öffentliche Auftragswesen keine Anwendung finden würden.

II. Entscheidungsgründe

1. EuGH: Ausschreibungspflicht auch bei privater Minderheitsbeteiligung

Der Europäische Gerichtshof ist auf der Grundlage verschiedener Vorlagefragen des OLG Naumburg dieser Auffassung der Stadt Halle entgegengetreten. Nach den Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs hat zwar ein öffentlicher Auftraggeber die Möglichkeit, seine im allgemeinen Interesse liegenden Aufgaben – vergaberechtsfrei – mit seinen eigenen administrativen, technischen und sonstigen Mitteln zu erfüllen, ohne gezwungen zu sein, sich an externe Einrichtungen zu wenden. In einem solchen Fall kann nach Auffassung des Europäischen Gerichtshofs (Rdn. 48) von einem ausschreibungspflichtigen Vorgang mangels Vorliegens eines entgeltlichen Vertrages mit einer Einrichtung, die sich rechtlich von dem öffentlichen Auftraggeber unterscheidet, nicht die Rede sein.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist es auch nicht ausgeschlossen, dass es weitere Umstände gibt, unter denen eine Ausschreibung nicht obligatorisch ist, auch wenn der Vertragspartner eine Einrichtung ist, die sich vom öffentlichen Auftraggeber rechtlich unterscheidet. Dies gilt dann, wenn die öffentliche Stelle, die ein öffentlicher Auftraggeber ist, über die fragliche Einrichtung eine ähnliche Kontrolle ausübt wie über ihre eigenen Dienststellen und diese Einrichtung ihre Tätigkeit im Wesentlichen mit der oder den öffentlichen Stellen verrichtet, die ihre Anteile innehaben (EuGH-Urteil vom 18. November 1999 in der Rechtssache C-107/98, Teckal, Rdn. 50).
Dagegen schließt nach dem EuGH die – auch nur minderheitliche – Beteiligung eines privaten Unternehmens am Kapital einer Gesellschaft, an der auch der betreffende öffentliche Auftraggeber beteiligt ist, es auf jeden Fall aus, dass der öffentliche Auftraggeber über diese Gesellschaft eine ähnliche Kontrolle ausübt wie über seine eigenen Dienststellen.

Insoweit stellt der EuGH (Rdn. 52) fest, dass die Vergabe eines öffentlichen Auftrags an ein gemischt-wirtschaftliches Unternehmen ohne Ausschreibung das Ziel eines freien und verfälschten Wettbewerbs und den in der Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie der EG genannten Grundsatz der Gleichbehandlung der Interessen beeinträchtigen würde. Grund sei insbesondere, dass ein solches Verfahren einem am Kapital dieses Unternehmens beteiligten privaten Unternehmen einen Vorteil gegenüber seinen Konkurrenten verschaffen würde.

2. Rechtschutz privater Anbieter auch außerhalb förmlicher Ausschreibungen möglich

Klargestellt hat der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung weiter, dass private Anbieter auch gegen direkte Auftragsvergaben ohne Durchführung eines förmlichen Ausschreibungsverfahrens (so genannte De-facto-Vergaben) gerichtlichen Rechtschutz geltend machen können. Nicht nachprüfbar sind nach Auffassung des EuGH nur Handlungen des Auftraggebers, die eine bloße Vorstudie des Marktes darstellen oder die rein vorbereitend sind und sich im Rahmen der internen Überlegungen des öffentlichen Auftraggebers im Hinblick auf die Vergabe eines öffentlichen Auftrags abspielen.

Die Entscheidung eines öffentlichen Auftraggebers, kein Vergabeverfahren einzuleiten, weil der Auftrag seiner Auffassung nach nicht in den Anwendungsbereich des Vergaberechts fällt, betrifft hingegen nach Auffassung des EuGH eine Entscheidung, die gerichtlich überprüfbar sein muss. Eine andere Auslegung hätte zur Folge, dass die Anwendung des Vergaberechts je nach Belieben des öffentlichen Auftraggebers fakultativ wäre, obwohl sie zwingend ist, wenn die darin vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt sind.

III. Praxishinweise des DStGB

1. Klarstellung durch den EuGH

Unabhängig von der aus Sicht des DStGB mit dem Urteil verbundenen Einschränkung kommunaler Handlungsspielräume bringt das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 11. Januar 2005 bringt Rechtsklarheit in der bisher in der deutschen Rechtsprechung und Literatur umstrittenen Frage der Vergaberechtsfreiheit so genannter In-House-Geschäfte. Allerdings schränkt das Urteil in der Rechtsfolge die Freihändige Vergabe durch Kommunen und von ihnen beherrschten gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaften ein. Die Entscheidung folgt damit auch nicht den kommunalfreundlichen Schlussanträgen der Generalanwältin Stix-Hackl in dem Verfahren, die noch vertreten hatte, dass die Hereinnahme eines privaten Dritten in eine gemischt-wirtschaftliche Gesellschaft für die Annahme eines In-House-Geschäftes grundsätzlich nicht schade, sondern die gesellschaftsrechtlichen Einflussmöglichkeiten im Einzelnen maßgebend seien.

2. Möglichkeiten der Vergaberechtsfreiheit

(1) Der EuGH geht immer dann von einer Vergaberechtsfreiheit aus, wenn ein öffentlicher Auftraggeber die ihm obliegenden Aufgaben mit eigenen administrativen, technischen und sonstigen Mitteln erfüllt. Ein Zwang zur externen Vergabe und damit eine Pflicht zur Privatisierung besteht im Rahmen dieser freien Entscheidung einer Kommune nicht.
In einem derartigen Fall (Bsp.: Kommunale Aufgabenerfüllung durch einen kommunalen Eigenbetrieb) kann von einem entgeltlichen Vertrag einer Kommune mit einer Einrichtung, die sich rechtlich von der Kommune unterscheidet und damit von der Anwendung des Vergaberechts nicht die Rede sein.

(2) Der EuGH schließt auch weitere Umstände, unter denen von einer Ausschreibung abgesehen werden kann, nicht aus. Auf der Grundlage seiner „Teckal“-Rechtsprechung erwähnt er den Fall, dass der Vertragspartner eines öffentlichen Auftraggebers eine Einrichtung ist, die dem Auftraggeber zwar rechtlich als eigenständiges Subjekt (Bsp.: 100 %-ige kommunale Eigengesellschaft) gegenübersteht. Wenn aber z. B. eine Kommune als Auftraggeber über diese Einrichtung eine ähnliche Kontrolle ausübt wie über ihre eigenen Dienststellen und diese Einrichtung ihre Tätigkeiten im Wesentlichen für die Kommune verrichtet, die ihre Anteile innehat, also sich insbesondere wirtschaftlich nicht in größerem Umfang außerhalb der Gemeinde betätigt, kann auch in diesem Fall von einer Vergaberechtsfreiheit ausgegangen werden.

Nicht zu entscheiden hatte der EuGH demgegenüber die Frage der Vergaberechtspflichtigkeit einer rein interkommunalen Zusammenarbeit mit Aufgabenübertragung innerhalb von Kommunen (vgl. hierzu die beiden Entscheidungen des OLG Düsseldorf vom 05.05.2004, VergabeR 2004, 619 ff. und des OLG Frankfurt vom 07.09.2004 AZ: 11 Verg 11 und 12/04).
(3) Vergaberechtsfrei ist auch der Sachverhalt, bei dem eine Kommune sich aus der Erfüllung einer bisher von ihr wahrgenommenen Aufgabe vollkommen zurückzieht und eine materielle Privatisierung, also eine gänzliche Eigentums- und Verantwortungsübertragung auf einen privaten Dritten (Bsp.: Verkauf eines Schwimmbades) vornimmt. Bei einer derartigen reinen Veräußerung kommunalen Eigentums handelt es sich nicht um einen Beschaffungsvorgang und damit auch nicht um einen vergaberechtspflichtigen Vorgang. Auch hier gelten aber die Vorgaben der Gemeindeordnung (Bsp.: Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitsprinzip), so dass ein Verkauf „unter Wert“ auch rechtlich unzulässig wäre.

Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass die Kommunen grundsätzlich nur bei freiwilligen Selbstverwaltungsaufgaben materielle Privatisierungen, also komplette Aufgaben- und Verantwortungsübertragungen auf Private nach den Vorgaben des Gemeinderechts vornehmen können. Pflichtige Selbstverwaltungsaufgaben (Bsp.: Wasserversorgung) dürfen hiervon schon aus rechtlichen Gründen nicht erfasst werden.

3. Schlussfolgerungen aus der EuGH-Entscheidung

Über diese eng begrenzten Fälle hinaus sollten Kommunen vor dem Hintergrund der aktuellen EuGH-Rechtsprechung aber in der Zukunft von ihnen beherrschte gemischt-wirtschaftliche Gesellschaften immer nur unter Anwendung des Vergaberechts mit Leistungen beauftragen, unabhängig davon, wie hoch der private Minderanteil ist. Als richtige Vergabeart dürfte bei komplexen Privatisierungsvorgängen grundsätzlich das Verhandlungsverfahren mit Vergabebekanntmachung, dass den Kommunen die bei Privatisierungen erforderlichen Verhandlungsspielräume gibt, zur Anwendung kommen.

4. Umgang mit bestehenden Verträgen

(1) Nach der klaren Rechtsprechung des EuGH muss auch bei bereits bestehenden und ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens zustandegekommenen öffentlich-privaten Gesellschaftsgründungen (gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen) und hiermit einhergehenden Beauftragungen des privaten Partners von einer Rechtswidrigkeit dieser Verträge ausgegangen werden. Insoweit ist insbesondere auf das Urteil des EuGH vom 10. April 2003 (Rs. C-20/01 und C-28/01) in Sachen Braunschweig und Bockhorn zu verweisen.

In der verbundenen Rechtssache hatten die Stadt Braunschweig und die Gemeinde Bockhorn in Niedersachsen ohne Durchführung eines formellen Vergabeverfahrens langfristige Verträge von 30 Jahren über Abfall- bzw. Abwasserentsorgungsleistungen an einen Privaten vergeben. Der EuGH hat in diesen Fällen festgestellt, dass die Bundesrepublik Deutschland dadurch gegen den EG-Vertrag verstoßen hat, dass die beiden Kommunen ohne formelle Ausschreibung die Verträge vergeben haben.

Damit ist insbesondere der Auffassung der Bundesrepublik Deutschland, eine Europarechtswidrigkeit sei wegen des Grundsatzes „pacta sunt servanda“ nicht gegeben, eine klare Absage erteilt worden. Der EuGH geht vielmehr davon aus, dass die Europarechtswidrigkeit während der gesamten Laufzeit des Vertrages andauert. Mittlerweile hat auf der Grundlage dieser Entscheidung die EG-Kommission den EuGH angerufen und die Festsetzung eines vom Mitgliedstaat (Deutschland) zu zahlenden Pauschalbetrags bzw. Zwangsgeld pro Tag der Vertragsverletzung beantragt.

(2) Trotz der damit gegebenen Europarechtswidrigkeit bestehender und ohne Ausschreibungsverfahren durchgeführter Privatisierungen bergen jedoch nicht nur Zwangsgeldforderungen, die an den Nationalstaat gerichtet sind, Gefahren. Für die öffentlichen Auftraggeber sind auch Vertragsauflösungen mit dem privaten Partner mit Gefahren verbunden, da hieran möglicherweise anknüpfende Schadensersatzanforderungen des Privaten berücksichtigt werden müssen. Der DStGB rät daher gegenwärtig dazu, bestehende Verträge zunächst unangetastet zu lassen, aber für die Zukunft den Vorgaben des EuGH Folge zu leisten.

5. De-facto-Vergaben nachprüfbar

Klargestellt ist durch die aktuelle Entscheidung des EuGH weiterhin, dass auch so genannte De-facto-Vergaben, also Vergaben ohne Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens, der rechtlichen Nachprüfung durch die Bieter unterliegen. Nicht nachprüfbar sind danach lediglich bloße Vorbereitungshandlungen des öffentlichen Auftraggebers. Jede Maßnahme, die aber hierüber hinausgeht – wie z. B. der Beschluss einer Kommune, einen Auftrag ohne förmliches Vergabeverfahren zu vergeben und erst recht die Aufnahme konkreter Vertragsverhandlungen mit einem Interessenten – ist aber auf jeden Fall hinsichtlich der Ausschreibungspflicht überprüfbar.

Auch insoweit klärt der EuGH eine Rechtsfrage von enormer praktischer Bedeutung und stellt sich gegen einen Teil der bisherigen deutschen Rechtsprechung (OLG Düsseldorf), die in diesen Fällen keine vergaberechtliche Nachprüfung zuließ und benachteiligte Bieter allenfalls auf die Geltendmachung von Schadensersatz verwies. Auch auf diese neuen Vorgaben des EuGH sollten sich daher die Kommunen einstellen.

(Norbert Portz, DStGB)