Zuvor hatte sich die Bundesregierung bereits mit Datum vom 16.08.2004 mit einer Stellungnahme an die EU-Kommission gewandt. In dieser Stellungnahme hatte sich die Bundesregierung gegen gesetzgeberische Initiativen der Kommission im Bereich öffentlich-privater Partnerschaften ausgesprochen. Insbesondere hatte sie die Frage, ob im Bereich institutionalisierter ÖPP eine Initiative auf Gemeinschaftsebene erforderlich sei, verneint.

In einem ergänzenden Stellungnahmeschreiben vom 30.03.2005 hat das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit (BMWA) nunmehr auf die neue Sach- und Rechtslage nach dem EuGH-Urteil „Stadt Halle“ (Rs. C-26/03) vom 11.01.2005 hingewiesen. Das vorgenannte Urteil hat im Wesentlichen festgestellt, dass die Beteiligung eines privaten Dritten an einer gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaft grundsätzlich ein vergaberechtsfreies In-House-Geschäft ausschließt. Institutionalisierte ÖPP könnten danach nur noch nach Durchführung eines Vergabeverfahrens beauftragt werden.

Daher hat das BMWA gegenüber der EU-Kommission darauf hingewiesen, dass das vorgenannte Urteil des EuGH die Bildung institutionalisierter ÖPP in der Praxis unzumutbar erschweren könnte und damit nicht zu mehr, sondern zu weniger Wettbewerb führen wird. Zu befürchten sei daher insbesondere eine Rekommunalisierung öffentlicher Aufgaben: Bevor öffentliche Einrichtungen durch eine Kooperation mit Privaten zu Ausschreibungen gezwungen würden, würden sie bestimmte Aufgaben lieber gleich ganz selbst erledigen. Auf der anderen Seite würden auch private Unternehmen davor zurückschrecken, Kooperationen mit der öffentlichen Hand einzugehen, wenn sie nicht sicher sein könnten, dass diese ÖPP die Aufgabe, zu deren Zweck sie gegründet wurden, auch längerfristig durchführen können.

Nach Auffassung des BMWA sollte es vielmehr darum gehen, zukünftig die Bildung institutionalisierter ÖPP zu fördern statt zu strenge vergaberechtliche Hürden aufzubauen. Um weitere negative Konsequenzen in der kommunalen Praxis zu vermeiden, hat das BMWA daher der EU-Kommission vorgeschlagen, eine ausdrückliche normative Regelung zu erlassen, welche die Beauftragung von gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen unter bestimmten Bedingungen „im vernünftigen Rahmen“ zulässt. Als Ansatzpunkt stellt sich das BMWA hierfür die vom Europäischen Parlament im Rahmen der Verhandlungen zum Legislativpaket vorgeschlagene In-House-Definition vor. Das Europäische Parlament hatte für Art. 18a der „klassischen“ EG-Vergaberichtlinie folgenden Formulierungsvorschlag unterbreitet:

„Diese Richtlinie gilt nicht für Aufträge, die von einem öffentlichen Auftraggeber an eine von diesem rechtlich getrennte Einrichtung vergeben werden, wenn die Einrichtung von einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern entsprechend Art. 1 Abs. 9 S. 2c beherrscht wird und ihre Tätigkeit mindestens zu 80 % des Umsatzes für den oder die beherrschenden öffentlichen Auftraggeber verrichtet.“

Das vollständige Stellungnahmeschreiben des BMWA an die EU-Kommission ist im Folgenden abgedruckt:

"Berlin, 30. März 2005

Schreiben des Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit

an die

Europäische Kommission Generaldirektion Binnenmarkt
Herrn Matthias Petschke
Brüssel Belgien

Betreff: Grünbuch der Kommission zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen
Hier: Ergänzungen zu der Stellungnahme der Bundesregierung vom 16.08.2004

Sehr geehrter Herr Petschke,

mit Datum vom 16.08.2004 hatte die Bundesregierung eine Stellungnahme zu dem Grünbuch der Kommission abgegeben. In dieser Stellungnahme hatte sich die Bundesregierung gegen gesetzgeberische Initiativen der Kommission im Bereich Öffentlich-Private Partnerschaften (ÖPP) ausgesprochen. Insbesondere hatte die Bundesregierung die Frage, ob im Bereich institutionalisierter ÖPP eine Initiative auf Gemeinschaftsebene erforderlich sei (Frage 19) verneint.

Mittlerweile hat sich die Sachlage durch das Urteil des EuGH „Stadt Halle" (Rs. G-26/03) vom 11. Januar 2004 verändert. Das Urteil bestimmt, dass die Beteiligung eines privaten Unternehmens an einer gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaft ein vergaberechtsfreies Inhouse­Geschäft von vornherein ausschließt. Institutionalisierte ÖPP können danach nur noch nach Durchführung eines Vergabeverfahrens beauftragt werden. Dieses Urteil veranlasst uns dazu, unsere Stellungnahme zum Grünbuch in einem Punkt noch einmal zu ergänzen bzw. zu modifizieren:

1. Die Klarheit des Urteils „Stadt Halle" vom 11. Januar 2005 ist zwar zu begrüßen. Aus unserer Sicht berücksichtigt das Urteil die Lebenswirklichkeit jedoch zu wenig. Wir befürchten, dass es die Bildung institutionalisierter ÖPP unzumutbar erschweren wird und damit nicht zu mehr, sondern zu weniger Wettbewerb führen wird. Zu befürchten ist einerseits eine Rekommunalisierung öffentlicher Aufgaben: Bevor öffentliche Einrichtungen durch eine Kooperation mit Privaten zu Ausschreibungen gezwungen werden, werden sie bestimmte Aufgaben lieber gleich ganz selbst erledigen. Auf der anderen Seite werden auch private Unternehmen davor zurückschrecken, Kooperationen mit der öffentlichen Hand einzugehen, wenn sie nicht sicher sein können, dass diese ÖPP die Aufgabe, zu deren Zweck sie gegründet wurden, auch längerfristig durchführen kann.

Das Urteil schießt unseres Erachtens über das Ziel hinaus. Denn zum einen sind von der Entscheidung auch diejenigen ÖPP betroffen, deren privater Partner bereits durch ein wettbewerbliches Vergabeverfahren ausgewählt worden ist. Gemischt-wirtschaftliche Gesellschaften werden in der Regel langfristig und nicht nur für die Durchführung eines bestimmten Auftrags gegründet. Der Zweck der Gesellschaft läuft jedoch leer, wenn ein Anschlussauftrag nicht mehr auf diese Gesellschaft übertragen werden kann, sondern ausgeschrieben werden muss. Gleiches gilt, wenn eine Änderung der Sachumstände eine Modifizierung der ursprünglichen Aufgaben oder die Übertragung zusätzlicher Aufgaben notwendig macht, die von dem ursprünglichen Auftrag nicht umfasst sind.

Zum anderen erfasst das Urteil - insbesondere, da es überhaupt keine Grenze anlegt und bereits eine minimale private Beteiligung (z.B. weniger als ein Prozent) zur Verneinung eines Inhouse-Geschäftes führt - auch viele Fälle, in denen der private Teilhaber an der Erledigung der durch das Unternehmen wahrgenommenen Aufgabe gar nicht beteiligt ist, sondern es um eine reine Kapitalbeteiligung geht. Die Frage der finanziellen Beteiligung an einem Unternehmen unterfällt aber- wie auch die Kommission in Rz. 66 des Grünbuchs bemerkt hat - nicht den gemeinschaftsrechtlichen Rechtsvorschriften über öffentliche Aufträge.

2. Unserer Ansicht nach sollte es eher darum gehen, die Bildung institutionalisierter ÖPP zu fördern statt zu strenge vergaberechtliche Hürden aufzubauen. Denn die Gründung staatlicher, insbesondere kommunaler Gesellschaften sowie die Beteiligung privater Unternehmen an diesen stellen häufig die ersten Schritte zu einer Privatisierung bestimmter öffentlicher Aufgaben dar. Mit einer solchen schrittweisen Privatisierung, bei der sie zunächst weiterhin die Kontrolle behalten, tun sich öffentliche Verwaltungen oft leichter, als die Aufgabe sofort vollständig in die Hände privater Dritter zu übergeben.

Um die oben dargestellten negativen Konsequenzen des Urteils „Stadt Halle" zu vermeiden, würden wir daher eine ausdrückliche normative Regelung befürworten, die die Beauftragung von gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen unter bestimmten Bedingungen im vernünftigen Rahmen zulässt. Als Ansatzpunkt könnten wir uns hierfür die vom Europäischen Parlament im Rahmen der Verhandlungen zum Legislativpaket vorgeschlagene Inhouse-Definition (1) vorstellen, wobei man über weitere Einschränkung sicherlich noch reden könnte.

Unseres Erachtens wäre es - um Abgrenzungsschwierigkeiten beim Anwendungsbereich vorzubeugen - vorzugswürdig, eine solche Inhouse-Definition nicht in eine gesonderte PPP-Richtlinie, sondern in die allgemeine „klassische" Vergaberichtlinie 2004/18BG aufzunehmen.
Der weiteren Diskussion dieses Themas mit der Kommission und den Mitgliedstaaten im Beratenden Ausschuss sehen wir mit Interesse entgegen.

Mit freundlichen Grüßen Im Auftrag

gez. Dr. Kirstin Pukall

(1) Vorschlag des EP für Art. 18 a der „klassischen" Richtlinie:
Aufträge, die an von öffentlichen Auftraggebern geschaffene Einrichtungen vergeben werden
Diese Richtlinie gilt nicht für Aufträge, die von einem öffentlichen Auftraggeber an eine von diesem rechtlich getrennte Einrichtung vergeben werden, wenn die Einrichtung von einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern entsprechend Artikel 1 Abs. 9 Satz 2 lit. c) beherrscht wird und ihre Tätigkeit mindestens zu 80 % des Umsatzes für den oder die beherrschenden öffentlichen Auftraggeber verrichtet."