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Das Vergaberecht mit seiner komplexen Struktur ist in einem rasanten Wandel begriffen. Dies macht es für die über 13.000 Städte und Gemeinden als größte öffentliche Auftraggeber in Deutschland immer schwieriger, sich den notwendigen Überblick in dem vergaberechtlichen Dschungel und der Rechtsprechung zu bewahren. Eine aktuellere Änderung des Vergaberechts hat das seit September 2005 geltende ÖPP-Beschleunigungsgesetz gebracht. Auch sind seit dem 31. Januar 2006 die hinreichend bestimmten und damit zwingend anzuwendenden Regelungen der europäischen Vergaberichtlinien, insbesondere mit der Verpflichtung für Auftraggeber, bereits mit der Ausschreibung eine zwingende Gewichtung der Zuschlagskriterien vorzusehen, zu beachten. Die hieraus resultierenden Sofortpakete der neuen VOB/A, der VOL/A und der VOF werden allerdings oberhalb der EU-Schwellenwerte wegen der erforderlichen Verweisung auf das neue Recht in der Vergabeverordnung erst mit deren Inkraftsetzung im Herbst verbindlich.
Für die noch ausstehende und entscheidende zweite Reformstufe des Vergaberechts, mit dem dieses nach der Auffassung der Bundesregierung deutlich verschlankt werden soll, hat der Deutsche Städte- und Gemeindebund zehn Kernforderungen aufgestellt. Diese sind von dem Ziel getragen, die dringend notwendige Entbürokratisierung des Vergaberechts ernst zu nehmen sowie eine Investitionsbeschleunigung im Verfahren insbesondere für den Mittelstand zu erreichen:
1. Entbürokratisierung, Investitionsverstärkung und Mittelstandsfreundlichkeit / Verzicht auf den 3. Abschnitt von VOB/A und VOL/A
Ziel der Vergaberechtsreform muss es sein, alle überflüssigen Regelungen im Vergaberecht zu beseitigen und nur die Regelungen aufrecht zu erhalten, die sich an den drei in § 97 Abs. 1 und 2 GWB zum Ausdruck kommenden Grundprinzipien „Wettbewerb, Transparenz und Gleichbehandlung“ festmachen. Nach diesem Maßstab ist z. B. die völlig verunglückte Norm des § 16 VgV über „ausgeschlossene Personen“ ebenso überflüssig wie dies die bloßen Handlungsleitlinien der §§ 11 bis 15 VOB/A sind. Nur durch eine nachhaltige Entbürokratisierung des Vergaberechts und eine Investitionsbeschleunigung auch bei den Vergabevorschriften lässt sich eine ausreichende Beteiligung des Mittelstandes an Öffentlichen Ausschreibungen gewährleisten.
Der 3. Abschnitt der VOB/A und der VOL/A für „Öffentliche Sektorenauftraggeber“ ist EU-rechtlich nicht vorgegeben. Er beeinträchtigt die Wettbewerbsfähigkeit der Stadtwerke und muss daher bei einer Novellierung entfallen.
2. Gleiche Regelungen (Wortlautidentität) für gleiche Sachverhalte
Gegenwärtig haben insbesondere VOB und VOL trotz der Regelung identischer Sachverhalte bei sehr wesentlichen Vergaberechtsnormen einen unterschiedlichen Wortlaut (Bsp.: § 21 über den Inhalt der Angebote; § 25 über die Wertung der Angebote sowie § 26 über die Aufhebung der Ausschreibung). Dies führt z. T. zu unterschiedlichen Auslegungen sowie auch zu einer unterschiedlichen Rechtsprechung, obwohl hierfür in der Sache kein Erfordernis besteht. Gleiche Regelungsbereiche, insbesondere auf der „vergaberechtlichen Arbeitsebene“ der VOB/A, der VOL/A und der VOF, müssen daher auch von ihrem Wortlaut her gleich sein. Dabei darf die unterschiedliche Federführung für das Vergaberecht auf der Ebene der Bundesregierung (BMVBS: VOB/A; BMWi: VOL/A und VOF) keine Rolle spielen.
3. Verzicht auf überbordenden Formalismus
Insbesondere die auf der Grundlage der BGH-Rechtsprechung vom 18.02.2003 ergangenen Entscheidungen zum zwingenden Ausschluss von Angeboten beim Fehlen geforderter Erklärungen führen dazu, dass auch die mit Abstand wirtschaftlichsten Angebote von Bietern auf der Grundlage der §§ 21 und 25 VOB/A und VOL/A selbst dann zwingend auszuschließen sind, wenn diese Bieter die beste Gewähr sowie Eignung für die Durchführung des Auftrags bieten.
Diese Vorgaben haben im Ergebnis eine unwirtschaftliche und nicht sparsame Verwendung der ohnehin nur äußerst knapp vorhandenen öffentlichen Mittel zur Folge. Es ist zudem nicht einsehbar, warum – wie vom BGH angenommen – eine den Bietern eingeräumte Möglichkeit zur Nachreichung von zunächst nicht vorgelegten Eignungsnachweisen den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzen soll. Insofern ist darauf hinzuweisen, dass selbst Art. 51 der EU-Vergabekoordinierungsrichtlinie vom 31.03.2004 dem Auftraggeber die Möglichkeit gibt, Wirtschaftsteilnehmer aufzufordern, noch Eignungsnachweise zu vervollständigen bzw. zu erläutern.
4. Keine 1:1-Ausdehnung des EU-Primärrechtsschutzes auf Auftragsvergaben unterhalb der EU-Schwellenwerte
Gegenwärtig finden über 95 % aller kommunalen Vergaben unterhalb der EU-Schwellenwerte statt. Eine 1:1-Ausdehnung des EU-Primärrechtschutzes auf diese Unterschwellenvergaben würde mit dem Ziel einer Entbürokratisierung und insbesondere einer Investitionsverstärkung sowie Mittelstandsfreundlichkeit des Vergaberechts nicht in Einklang stehen. Vielmehr wären nicht unerhebliche Investitionsverzögerungen, insbesondere zu Lasten des Mittelstandes, zu erwarten. Die Möglichkeit zur Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche (einstweiliger Rechtschutz, Schadensersatzansprüche) sowie auch die Inanspruchnahme der Rechts- und Fachaufsichtsbehörden bei ordnungswidrigen Vergaben unterhalb der EU-Schwellenwerte muss daher im Grundsatz auch in Zukunft als für einen Rechtsschutz ausreichend angesehen werden.
Ergänzend zur Vergaberechtsreform muss die Bundesregierung zur Vermeidung einer Überbürokratisierung alle Anstrengungen unternehmen, um einer faktischen Ausdehnung des EU-Vergaberechts und damit auch des EU-Rechtsschutzes für nicht von den EU-Vergaberichtlinien erfassten Aufträgen – wie sie jetzt durch die Mitteilung der EU-Kommission vom 23.06.2006 vorgesehen ist - entgegenzuwirken.
5. Genereller Verzicht auf vergabefremde Aspekte
Das Vergaberecht ist produkt-, eignungs- und leistungsbezogen. Der Bieter mit dem wirtschaftlichsten Angebot muss daher den Zuschlag erhalten. Vergabefremde und oftmals politisch motivierte Aspekte, etwa im Sozialbereich, dürfen daher generell nicht mit dem rein leistungs-, wettbewerbs- und eignungsbezogenen Vergaberecht vermengt werden.
6. Lockerung der faktischen Kontaktsperre zwischen Auftraggebern und Bietern
Die EU-Vergaberichtlinien stellen das Offene Verfahren und das Nichtoffene Verfahren (mit Vergabebekanntmachung) gleichberechtigt nebeneinander. Diese Gleichbehandlung ist sowohl bei der Umsetzung des EU-Vergaberechts in das nationale Vergaberecht als auch bei den Vergaberegelungen unterhalb der EU- Schwellenwerte nachzuvollziehen. Auch muss das Verhandlungsverfahren aus der bisherigen „Schmuddelecke“ herausgelöst und mit mehr Stellenwert versehen werden. Jedenfalls kann eine Lockerung der bisherigen Kontaktsperre zwischen Auftraggeber und Bieter durch eine größere Flexibilität bei der vergaberechtlichen Hierarchie im deutschen Rechtssystem, bei der auch beim Verhandlungsverfahren die Grundsätze der Transparenz und des gleichberechtigten Wettbewerbs gewahrt werden müssen, im Ergebnis zu einer wirtschaftlicheren Vergabe führen.
7. Wertgrenzen für Beschränkte und Freihändige Vergaben
Bereits das gegenwärtige Vergaberecht sieht vor, dass von einer öffentlichen Ausschreibung u. a dann abgesehen werden kann, wenn diese für den Auftraggeber oder die Bewerber einen Aufwand verursachen würde, der zu dem erreichbaren Vorteil oder dem Wert der Leistung im Missverhältnis stehen würde. Insofern können klare und transparente Regelungen zu angemessenen Wertgrenzen und eine damit verbundene Zulassung einer Beschränkten und Freihändigen Vergabe nicht nur mehr Rechtssicherheit sowohl für Auftraggeber als auch für Unternehmen bieten. Sie können auch dazu beitragen, das Verhältnis zwischen Aufwand und erzielbarem Ergebnis bei einer Ausschreibung i. S. eines zielgerichteteren und effizienteren Wettbewerbs zu verbessern.
8. Generelle Zulassung kommunaler Einrichtungen als Bieter in Vergabeverfahren
Gegenwärtig sieht sowohl § 8 Nr. 6 VOB/A als auch § 7 Nr. 6 VOL/A vor, dass u. a. Betriebe der öffentlichen Hand bzw. ähnliche Einrichtungen zum Wettbewerb mit gewerblichen Unternehmen nicht zugelassen sind. Diese Regelung ist nicht sachgerecht. Sie ist überholt und auch EU-rechtswidrig. Insoweit hat bereits der EuGH in seiner „ARGE Gewässerschutz“-Entscheidung vom 07.12.2000 (VergabeR 2001, 28 ff.) festgestellt, dass auch Einrichtungen, die von der öffentlichen Hand Zuwendungen erhalten, grundsätzlich zur Teilnahme an Vergabeverfahren zuzulassen sind. Nicht die Rechtsform einer Einrichtung als Betrieb der öffentlichen Hand führt per se zu einem Wettbewerbsvorteil dieser Einrichtung; vielmehr kann allein entscheidend für die Frage eines Vergaberechtsverstoßes nur die konkrete Beurteilung eines Wettbewerbsvorteils eines Anbieters, etwa im Falle des Erhalts einer europarechtswidrigen Beihilfe, sein. Sowohl § 8 Nr. 6 VOB/A als auch § 7 Nr. 6 VOL/A sind daher bei der Vergaberechtsreform ersatzlos zu streichen.
9. Kostenerstattung für Auftraggeber bei Rücknahme des Nachprüfungsantrags des Antragstellers
Wenn gegenwärtig ein Antragsteller (Unternehmen) bei einem vergaberechtlichen Nachprüfungsantrag gegenüber einem öffentlichen Auftraggeber seinen Antrag zeitlich vor der Entscheidung der Vergabekammer zurücknimmt, bedeutet dies nach der BGH-Rechtsprechung, dass dieser Antragsteller mit seinem Antrag nicht „unterlegen“ ist. Folge ist, dass der Auftraggeber auch dann, wenn er zu Unrecht in das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren „hereingezogen wurde“, die ihm bis dahin entstandenen Kosten selbst zu tragen hat. Auch wenn spezialrechtliche Regelungen auf Landesebene anderes vorsehen können, ist im GWB eindeutig und für alle Fälle klar zu stellen, dass eine jegliche Rücknahme eines Antrags durch einen Antragsteller als „Unterliegen“ dieses Antragstellers mit der Folge zu werten ist, dass dieser allein die Kosten zu tragen hat.
10. Vergaberechtsfreiheit interkommunaler Kooperationen
Interkommunale Aufgaben- und Zuständigkeitsverlagerungen, etwa im Abwasser- oder Wasserversorgungsbereich, bei denen keine externen private Dritte beteiligt werden, sind keine Beschaffungsvorgänge auf dem Markt, sondern Ausfluss der kommunalen Organisationshoheit. Unabhängig von der der interkommunalen Kooperation zugrunde liegenden Rechtsgrundlage (gemeinsame Gesellschaft, Zweckverband, öffentlich-rechtliche Vereinbarung), müssen derartige interne kommunale Organisationsakte, die keine Beschaffungen auf dem Markt darstellen, dem Vergaberecht entzogen werden. Das EU-Vergaberecht ist nicht der Ort, die freie Entscheidung einer Kommune, ob sie Leistungen selbst bzw. interkommunal und daher vergaberechtsfrei ausführt, auszuhöhlen. Vergaberecht kann und darf immer erst dann zur Anwendung kommen, wenn eine Kommune sich bewusst entscheidet, Beschaffungen auf dem Markt unter Einbindung externer Dritter vorzunehmen.
(Norbert Portz)
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