Nach den nahezu identischen Auffassungen beider Gerichte darf eine auf der Grundlage der jeweiligen Landesgesetze über die kommunale Gemeinschaftsarbeit zwischen zwei Gemeinden abgeschlossene öffentlich-rechtliche Vereinbarung, mit der einer der beiden Gemeinden die Einsammlung und der Transport der in der anderen Gemeinde anfallenden Abfälle und des Altpapiers übertragen wird, regelmäßig nur unter Beachtung der für Dienstleistungsaufträge einschlägigen Vorschriften des Vergaberechts abgeschlossen werden.

I. Hochkonjunktur interkommunaler Zusammenarbeit

Die Unruhe, die die beiden gleichlautenden Entscheidungen der Oberlandesgerichte auf gemeindlicher Ebene ausgelöst hat, ist durch die gegenwärtige Hochkonjunktur interkommunaler Zusammenarbeit begründet. Als bewusste Alternative zu Privatisierungsbestrebungen führen immer mehr Kommunen die ihnen obliegenden Aufgaben mit dem Ziel der Erreichung von Synergieeffekten und Kosteneinsparungen sowie einer größeren Effizienz auch zugunsten der Bürger (Bsp: Gebührenentlastung im Bereich der Abfallentsorgung) im Wege interkommunaler Kooperationen durch. So ist z. B. zum 01. Januar 2003 in Nordrhein-Westfalen durch eine Vielzahl von Kommunen anstelle von vormals bestehenden 36 separaten Einrichtungen die kommunalgetragene Gemeindeprüfungsanstalt (GPA NRW) als landesweit für die Gemeindeprüfung zuständige Anstalt des öffentlichen Rechts mit guten Ergebnissen gegründet worden.

Weitere Beispiele interkommunaler Zusammenarbeiten betreffen die gemeinsame kommunale Aufgabenwahrnehmung durch ein Rechenzentrum, Kooperationen im Verkehrsbereich, aber auch die Selbsthilfeeinrichtungen der Kommunen im Versicherungsbereich (Gemeindeversicherungsverband – GVV – und kommunale Schadensausgleiche). All diese Kooperationsformen sind ebenso wie die Kooperationsformen im Bereich der Abfallentsorgung sowie der Abwasserentsorgung (Bsp.: Zweckverband EKO-City im Ruhrgebiet sowie Übertragung der Abwasserentsorgung der Gemeinde „Hinte“ auf den oldenburgisch-ostfriesischen Wasserverband) i. d. R. ohne Beachtung des Vergaberechts gegründet und mit Aufgaben „beauftragt“ worden.

II. Die Entscheidungen der Oberlandesgerichte

Die beiden genannten Entscheidungen des OLG Düsseldorf und des OLG Frankfurt/M. sind für den Vergaberechtler mit ihrer stringenten Prüfungsfolge (Auftraggebereigenschaft der „vergebenden“ Kommune, Unternehmereigenschaft der „beauftragten“ Kommune als öffentlich-rechtliche Einrichtung, Nichtrelevanz der öffentlich-rechtlichen Natur des Vertrags für die Anwendung des Vergaberechts, Nichtbestehen einer vergaberechtspflichtigen Ausnahme) auf den ersten Blick rechtlich konsequent und einsichtig. Diese Einsicht beruht aber auf der Grundannahme der Gerichte, dass allein schon aufgrund der rechtlichen Personenverschiedenheit zwischen zwei Gemeinden eine Vergaberechtspflichtigkeit wegen des Vorliegens eines entgeltlichen Vertrags (§ 99 Abs. 1 GWB) gegeben sein muss. Nur vor dem Hintergrund dieser Grundvoraussetzung sind die weiteren Prüfungsfolgen der Oberlandesgerichte (Nichtvorliegen eines In-House-Geschäftes, Nichtvorliegen eines in § 100 Abs. 2 GWB genannten Ausnahmetatbestandes etc.) durchaus folgerichtig.

III. Organisationshoheit versus Vergaberecht

Die Grundannahme der beiden Oberlandesgerichte ist jedoch in Frage zu ziehen. Grund ist, dass bei der gemeinsamen Durchführung von hoheitlichen Aufgaben innerhalb von Gemeinden auf der Grundlage der Gesetze über die kommunale Gemeinschaftsarbeit schon im Ansatz kein Beschaffungsvorgang und damit auch kein Vertrag im Sinne des GWB vorliegt. Die Ausnahmetatbestände des § 100 Abs. 2 GWB bzw. die Prüfung eines In-House-Geschäfts brauchen daher gar nicht erst geprüft zu werden. Vielmehr handelt es sich bei dieser Form der Aufgabenübertragung innerhalb mehrerer Gemeinden – worauf die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster für einen die Abfallentsorgung betreffenden Fall – in einer aktuellen Entscheidung vom 04. Oktober 2004 zu Recht hinweist, lediglich um eine Verlagerung von hoheitlichen Befugnissen und Zuständigkeiten zwischen zwei Gemeinden.

Auch das OLG Frankfurt/M. lässt in seiner Entscheidung zumindest offen, ob in einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung zwischen zwei Gemeinden, in der eine volle Zuständigkeitsübertragung der dann von ihrer Aufgabe und auch ihren Verpflichtungen komplett freigestellten abgebenden Gemeinde (delegierende öffentlich-rechtliche Vereinbarung im Gegensatz zur so genannten mandatierenden Vereinbarung, bei der die Verantwortung bei der abgebenden Gemeinde verbleibt) ein ausschreibungsfreier Vorgang gesehen werden kann.

Entscheidend für die Nichtanwendung des Vergaberechts auf die interkommunale Zusammenarbeit im Rahmen einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung auf der Grundlage von Landesgesetzen über die kommunale Gemeinschaftsarbeit ist, dass es sich hierbei insgesamt um keinen Beschaffungsvorgang handelt, sondern um eine – einem Beschaffungsvorgang vorgelagerte - interne Organisationsübertragung innerhalb von Kommunen. Bei dieser Form der innerstaatlichen Organisationsverlagerung werden nur Zuständigkeiten, Kompetenzen und Verantwortlichkeiten innerhalb einer, nämlich der kommunalen Ebene neu verteilt. Insofern betonen aber das Europarecht sowie die EG-Kommission in ihren Grün- und Weißbüchern (Grünbuch zu ÖPP sowie Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse) stets, dass der EG-Vertrag keine Vorgaben für die Frage der innerstaatlichen Organisationswahrnehmung beinhaltet. 99 Abs. 1 GWB kommt daher von vornherein schon deswegen nicht zur Anwendung, weil hiervon innerverwaltungsrechtliche Vorgänge, die nicht nach außen gerichtet sind, nicht erfasst sind.

Insoweit stellt der Abschluss einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung zwischen zwei Gemeinden, bei der keine privaten Dritte beteiligt sind, keine Tätigkeit am Markt dar. Denn bei einer reinen Zuständigkeitsübertragung alleine zwischen zwei Kommunen treten diese eben nicht wie Private als Nachfrager am Markt auf. Weder die Rekommunalisierung einer Aufgabe innerhalb einer Kommune noch die Übertragung der Zuständigkeiten zwischen zwei Kommunen ist mithin mit der Nachfrage eines Privaten am Markt zu vergleichen.

IV. Die Rechtsprechung des OLG Koblenz

Insoweit ist auch zu bedauern, dass in den Entscheidungen der Oberlandesgerichte Düsseldorf und Frankfurt nicht ausführlicher auf die Entscheidung des OLG Koblenz vom 20. Dezember 2001 eingegangen wurde. Nach dieser Entscheidung ist eine Kooperationsvereinbarung eines kommunal beherrschten Verkehrsunternehmens mit einem anderen Verkehrsunternehmen eine nach § 8 Abs. 3 des Personenbeförderungsgesetzes gesetzlich vorgesehene Organisationsform zur Erfüllung der freiwilligen kommunalen Selbstverwaltungsaufgabe des öffentlichen Personennahverkehrs. Als solche stellt diese Kooperation nach Auffassung des OLG Koblenz selbst dann keinen Dienstleistungsauftrag gem. § 99 Abs. 1 GWB dar, wenn die Vereinbarung die entgeltliche Übertragung von Leistungen durch eine Kommune auf jemand anderen zum Gegenstand hat.

In dieser Übertragung ist nach dem OLG Koblenz trotz rechtlicher Personenverschiedenheit der handelnden Partner keine Teilnahme am Markt, sondern eine interne Aufgabenbewältigung des Auftraggebers zu sehen. Auch in dieser Entscheidung kommt klar zum Tragen, dass die Koordinierung von öffentlichen Aufgaben innerhalb von Verwaltungen – ebenso wie dies nach den landesrechtlichen Gesetzes über die kommunale Gemeinschaftsarbeit der Fall ist – erst gar nicht unter einen vergaberechtspflichtigen Vertrag zu fassen ist.

V. Schlussfolgerung

Für die Zukunft muss den Kommunen Rechtssicherheit bei der interkommunalen Aufgabendurchführung und der (Nicht-)Anwendung des Vergaberechts gegeben werden. Aktuell bietet auf der Grundlage der Auffassung der EG-Kommission bzw. der bestehenden Rechtsprechung die Gründung eines rein aus Kommunen bestehenden Zweckverbandes die bessere Gewähr einer Vergaberechtsfreiheit. Insofern ist zumindest die EG-Kommission im Fall der Übertragung der Abwasserentsorgung der Gemeinde Hinte auf einen gemeinsam von ihr mitgetragenen Zweckverband in ihrer mit Gründen versehenen Stellungnahme gegenüber der Bundesregierung der Auffassung, dass hierin eine vergaberechtsfreie Dienstleistungskonzession zu sehen sei. Diese müsse aber trotz Vergaberechtsfreiheit den Grundsätzen der Transparenz und Nichtdiskriminierung genügen und bestimmte Bekanntmachungsvorgaben beachten.

Eine noch bessere Gewähr einer Vergaberechtsfreiheit bei einer interkommunalen Zusammenarbeit bietet eine rein durch Kommunen beherrschte und gemeinsam getragene privatisierte Gesellschaft (GmbH). Denn insoweit hat der EuGH in seiner grundlegenden Teckal-Entscheidung ausgeführt, dass auch mehrere Kommunen i. S. d. In-House-Thematik gemeinsam das Kriterium der Kontrolle wie über die eigenen Dienststellen erfüllen können. Allerdings ist insbesondere die Gründung einer GmbH organisatorisch (Gesellschafterversammlung, eigener Geschäftsführer) mit wesentlich mehr Aufwand verbunden als interkommunale Kooperationen auf der Grundlage von öffentlich-rechtlichen Vereinbarungen.

Derartige interkommunale Kooperationen auf der Grundlage öffentlich-rechtlicher Vereinbarungen, die auf den Gesetzen über die kommunale Gemeinschaftsarbeit beruhen, werden tendenziell zurzeit dann als vergaberechtsfrei angesehen, wenn es sich hierbei um eine so genannte delegierende öffentlich-rechtliche Vereinbarung (s. o. III) handelt. Eine derartige delegierende Vereinbarung, die stets mit einem Verlust von Zuständigkeiten, Verpflichtungen und Kontrollen der abgebenden Kommune verbunden sein muss, dürfte aber in der Praxis eher die Ausnahme sein. Grund ist, dass die abgebende Kommune sich i. d. R. schon aus ihrer Eigenverantwortung gegenüber ihren Bürgern heraus nicht aller Zuständigkeiten und Kontrollrechte (Bsp: Beibehaltung der Gebührenerhebungszuständigkeit) begeben dürfte.

Es ist daher zu hoffen, dass der europäische Gerichtshof oder bei einer – noch nicht absehbaren – Divergenzvorlage an den BGH der Bundesgerichtshof eine Klarstellung herbeiführt. Aber auch der nationale Rechtsgeber ist im Zuge der anstehenden Reform des Vergaberechts aufgerufen, eine EU-rechtlich bestandskräftige Vergaberechtsfreiheit von interkommunalen Kooperationen, die auf der Grundlage bestehender Gesetze über die kommunale Gemeinschaftsarbeit erfolgen, herbeizuführen. Eine derartige Formulierung im System des § 99 GWB könnte im Anschluss an den bestehenden bzw. vom BMWA in seinem Arbeitsentwurf für eine Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge vom 08. Oktober 2004 neu vorgeschlagenen Wortlaut wie folgt lauten:

„Kein öffentlicher Auftrag liegt bei einer rein öffentlich-rechtlichen Zuständigkeitsverlagerung von Aufgaben innerhalb von Gebietskörperschaften vor, insbesondere wenn diese auf der Grundlage bestehender Gesetze über die kommunale Gemeinschaftsarbeit erfolgt.“