In der Zeitschrift "Immobilien und Baurecht" nahmen der Hauptgeschäftsführer des Hauptverbandes der Deutschen Bauindustrie e.V., Herr Rechtsanwalt Michael Knipper und Beigeordneter Norbert Portz, DStGB, in einem Interview mit gleichlautenden Fragen zum Thema:
"Brauchen wir einen Vergaberechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte?" Stellung.
Gegenwärtig findet der Vergaberechtschutz der Bieter, der diesen einen gerichtlich durchsetzbaren Rechtsanspruch zur Einhaltung der Vergabevorschriften im Vergabeverfahren gibt, nur oberhalb der EU-Schwellenwerte (VOB: 5 Millionen Euro; VOL und VOF: 200.000 Euro) Anwendung.
Insbesondere Unternehmensverbände fordern seit langem eine Ausdehnung dieses Vergaberechtsschutzes für alle Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte. Damit würden im kommunalen Bereich zusätzlich ca. 90% aller Auftragsvergaben, die zurzeit unterhalb der Schwellenwerte stattfinden, erfasst.
Die Ausgangssituation des deutschen Rechts sowie die Fragestellungen der Zeitschrift "Immobilien- und Baurecht" mit den dazugehörigen Antworten der Herren Knipper und Portz sind im Folgenden wiedergegeben.

Ausgangssituation:
Das deutsche Vergaberecht ist durch eine Zweiteilung gekennzeichnet. Primärrechtsschutz - also die gerichtliche Kontrolle des laufenden Vergabeverfahrens - gibt es nur oberhalb der Schwellenwerte. Unterhalb der Schwellenwerte gibt es nur den so genannten Sekundärrechtsschutz. Hier ist also der Bieter auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen beschränkt.
Die Diskussion um die Berechtigung dieser Zweiteilung ist so alt wie diese selbst. Der Österreichische Verfassungsgerichtshof (IBR 2001, 135) hat den vollständigen Ausschluss des Primärrechtsschutzes im Unterschwellenbereich für verfassungswidrig erklärt. Deutsche Gerichte (z.B. OLG Stuttgart, IBR 2002, 266; OLG Saarbrücken vom 29.04.2003 – 5 Verg 4/02: www.ibr-online.de) sehen dies bislang weniger kritisch.
Das Sächsische Vergabegesetz mit der Durchführungsverordnung vom 17.12.2002 regelt ansatzweise einen verwaltungsinternen Rechtsschutz bei der Vergabe von Bauleistungen mit einem Auftragswert von mindestens 150.000 Euro (§ 9 SächsVergabeDVO).
Nach derzeitigem Kenntnisstand sollen dagegen durch das EU-Legislativpaket die Schwellenwerte wieder angehoben werden. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit hat eine Untersuchung in Auftrag gegeben, die auch die Notwendigkeit eines Rechtsschutzes unterhalb der Schwellenwerte zum Gegenstand hat.

IBR:
Wie ist die Position der Kommunen bzw. der Bauwirtschaft hinsichtlich der Einführung eines Vergaberechtsschutzes unterhalb der Schwellenwerte?

Portz:
Bereits heute machen die Bieter bei Auftragsvergaben oberhalb der EG-Schwellenwerte sehr häufig von der Einleitung von - investitionsverzögernden - Nachprüfungsanträgen Gebrauch. Der seit dem 01.01.1999 bestehende gerichtliche Primärrechtsschutz für Bieter hat zu über 3.000 eingeleiteten Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern geführt. Damit wird nahezu jedes größere Vergabeverfahren durch die Einleitung von Nachprüfungsanträgen von Bietern angegriffen. Insbesondere die Vergabekammern haben angesichts dieser Flut von Nachprüfungsanträgen zunehmend Schwierigkeiten, ihre Entscheidung innerhalb der vorgegebenen Frist von fünf Wochen ab Eingang des Antrags zu treffen.
Die Ausdehnung des Vergaberechtsschutzes auf alle Auftragsvergaben unterhalb der EG-Schwellenwerte würde dazu führen, dass zusätzlich zu den bisher auf EU-Ebene durchgeführten Auftragsvergaben von ca. 10% weitere 90% der Auftragsvergaben, die unterhalb der EG-Schwellenwerte stattfinden, vom Primärrechtsschutz erfasst würden. Diese Ausweitung wäre ohne eine erhebliche personelle Aufstockung der Nachprüfungsinstanzen nicht leistbar. Für eine derartige Aufblähung fehlen der öffentlichen Hand sowohl die Gelder als auch die notwendigen Stellen. Eine Übertragung des gegenwärtigen Vergaberechtsschutzes auf Auftragsvergaben unterhalb der EG-Schwellenwerte lehnen die Kommunen daher als größte öffentliche Auftraggeber ab.

Knipper:
Der Hauptverband der Deutschen Bauindustrie e.V. hat bereits in seinen Stellungnahmen im Gesetzgebungsverfahren zum so genannten Vergaberechtsänderungsgesetz 1999 einen Primärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte gefordert. Diese Forderung halten wir weiter aufrecht. Immerhin erreichen rund 90% der Bauaufträge den EU-Schwellenwert nicht.

IBR:
Könnte nicht der vollständige Ausschluss des Primärrechtsschutzes bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte verfassungswidrig sein? Ist es mit dem Gleichheitsgrundsatz vereinbar, wenn der Bieter bei der Vergabe von Bauleistungen oberhalb 5 Mio. Euro ein subjektives Recht auf Einhaltung der Vergabevorschriften hat und dies auch gerichtlich durchsetzen kann, der Bieter eines Bauvorhabens mit einem Auftragswert darunter jedoch nicht?

Portz:
Die beiden bisher vorliegenden obergerichtlichen Entscheidungen des Oberlandesgerichts Stuttgart und des Oberlandesgerichts Saarbrücken haben - entgegen vereinzelten Stimmen in der Literatur - den Ausschluss des Primärrechtsschutzes bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte für verfassungsgemäß gehalten. Diese Verfassungsgemäßheit knüpft an die Begründung des Regierungsentwurfs für das Vergaberechtsänderungsgesetz an. In dieser Begründung heißt es ausdrücklich: "Die Vergaberegeln gelten nur für Vergaben oberhalb der in den EG-Richtlinien festgesetzten Auftragswerte (Schwellenwerte). ... Das auf dem EG-Richtlinienrecht beruhende Rechtsschutzverfahren kann ... wegen der Vielzahl der Fälle nicht auf die Aufträge unterhalb der Schwellen ausgedehnt werden (BT-Drs. 13/9340, S. 15)."
Auch eine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG sehe ich nicht. Die in dem "gesplitteten Rechtsschutz" zum Ausdruck kommende Ungleichbehandlung ist - anders als vom Österreichischen Verfassungsgerichtshof vertreten - sachlich gerechtfertigt. Zur Rechtfertigung einer Beschränkung des Primärrechtsschutzes sind im Gesetzgebungsverfahren Gründe der Verfahrensökonomie und eine andernfalls zu erwartende Vielzahl von Fällen angeführt worden. Zudem bedeutet die Gewährung von Primärrechtsschutz immer eine Verzögerung des Vergabeverfahrens.
Diese Verzögerung stellt - wie auch das Saarländische Oberlandesgericht zu Recht ausgeführt hat - eine Belastung nicht nur für den öffentlichen Auftraggeber, sondern auch für denjenigen Bieter dar, der den Zuschlag erhalten soll, wenn sich der Nachprüfungsantrag im Ergebnis als unbegründet erweist. Das ist umso eher hinnehmbar, je größer das Auftragsvolumen und damit das Interesse der übergangenen Bieter an dem Auftrag ist. Sowohl die Interessen des Auftraggebers als auch die widerstreitenden Interessen der verschiedenen Bieter untereinander lassen es daher zu, die Gewährung von Primärrechtsschutz von der Erreichung eines bestimmten Auftragsumfangs abhängig zu machen.

Knipper:
Ein förmlicher Bieterrechtsschutz ausschließlich oberhalb der (hohen) europäischen Schwellenwerte begegnet unserer Auffassung nach verfassungsrechtlichen Bedenken. Hierin liegt nicht nur ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG), auch das Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) sowie das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) dürften tangiert sein. Auch der Europäische Gerichtshof verlangt in seinem "Telaustria"-Urteil eine Nachprüfungsmöglichkeit von Vergabeentscheidungen. Und Österreich hat nach einer Entscheidung des Österreichischen Verfassungsgerichtshofs, der unter Berücksichtigung des verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes festgelegt hatte, dass ein weniger effektiver Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte sachlich nicht zu rechtfertigen sei, einen Rechtsschutz unterhalb der Schwelle eingeführt.

IBR:
Ein Bauauftrag ist ein knappes Gut. Kann es richtig sein, dass die Vergabe solcher knappen Güter ohne Rechtsschutz der übergangenen Bieter erfolgt?

Portz:
Auch die Vergabe eines Bauauftrags, der unterhalb der EG-Schwellenwerte liegt, macht die Bieter nicht rechtlos. Bieter können bei Verstößen gegen die Vergabevorschriften Sekundärrechtsschutz in Form von Schadensersatzansprüchen geltend machen. Darüber hinaus hat ein vergaberechtswidrig behandelter Bieter die Möglichkeit, sich an die Rechtsaufsichtsbehörden des öffentlichen Auftraggebers zu wenden, eine Dienstaufsichtsbeschwerde einzuleiten bzw. sich an existierende Vergabeprüfstellen zu richten.

Knipper:
Natürlich nicht. Andererseits wollen wir, dass unsere Unternehmen bauen. Es gilt damit, den goldenen Mittelweg zwischen einem zu ausufernden Rechtsschutz und einem rechtsschutzlosem Zustand zu finden.

IBR:
Sehen Sie die Gefahr, dass durch die Einführung eines Rechtsschutzes Investitionshemmnisse auftreten? Diese Gefahr hat man auch bei der Einführung des Rechtsschutzes oberhalb der Schwellenwerte befürchtet. Sie ist jedoch nicht eingetreten. Ist dieses Argument also tragfähig?

Portz:
Richtig ist, dass es - abgesehen von Einzelfällen - durch die Einführung des Rechtsschutzes in der Vergangenheit nicht zu Investitionshemmnissen in einem breiten Umfang gekommen ist. Angesichts der erheblich zunehmenden Nachprüfungsverfahren lässt sich aber nicht prognostizieren, ob dieser Zustand auch in der Zukunft gehalten werden kann.
Bei einer Ausdehnung des Rechtsschutzes unterhalb der EG-Schwellenwerte, von der dann zusätzlich 90% der bisher nicht erfassten Aufträge erfasst würden, muss aber schon angesichts der zusätzlich zu erwartenden Anzahl neuer Nachprüfungsverfahren und der angesichts der Finanzsituation der öffentlichen Hände begrenzten Möglichkeiten, zusätzliche Nachprüfungssteilen einzurichten, mit Investitionshemmnissen gerechnet werden. Jedenfalls macht es keinen Sinn, die Debatte um eine Ausdehnung des Primärrechtsschutzes zu sehr auf die rechtliche Argumentationsschiene zu verengen, ohne die Folgen für den Wirtschafts- und Investitionsstandort Deutschland in den Blick zu nehmen.

Knipper:
Nein. Bereits im Gesetzgebungsverfahren zum Vergaberechtsänderungsgesetz hatte der Hauptverband es als oberstes Ziel formuliert, dass die Einräumung eines formalisierten Rechtsweges nicht zu einer Blockierung von Vergabeentscheidungen und damit von Investitionen führen dürfe, was dann in § 118 GWB berücksichtigt wurde. Der Sorge, dass bei Einführung eines Rechtsschutzes unterhalb der Schwellenwerte Investitionshemmnisse zu befürchten seien, kann mit Einführung einer Bagatellgrenze, der Ausweitung der Informations- und Rügepflicht und einem vereinfachten Verfahren – nicht revisible Entscheidung durch den Einzelrichter - wirksam entgegengesteuert werden.

IBR:
Das Land Sachsen hat den Mut gehabt, einen verwaltungsinternen Rechtsschutz in Anlehnung an den kartellrechtlichen Rechtsschutz einzuführen. Mir ist nicht bekannt, dass die Bauverwaltung bislang dort zusammengebrochen ist. Warum macht man nicht einen kleinen Schritt weiter und führt einen echten - also gerichtlichen - Rechtsschutz ein?

Portz:
Die sächsischen Regelungen sind erst seit dem 01. Januar diesen Jahres in Kraft. Es ist daher zu früh, bereits heute Bilanz zu ziehen. Die sächsischen "Rechtschutzregelungen bei Auftragsvergaben unterhalb der EG-Schwellenwerte" sind im Übrigen an die Überschreitung bestimmter Auftragswerte geknüpft; darüber hinaus enthalten sie - anders als beim Rechtsschutz oberhalb der EG-Schwellenwerte - nicht die stringenten Suspensiv- und auch Nichtigkeitsfolgen wie sie etwa durch eine Verletzung des § 13 VgV oberhalb der EG-Schwellenwerte ausgelöst werden. Dieser rein verwaltungsinterne Rechtsschutz ist daher mit der Einführung eines aufwändigen gerichtlichen Rechtsschutzes und all seinen Folgen nicht vergleichbar.

Knipper:
Dem Land Sachsen dürfte insoweit die Gesetzgebungskompetenz fehlen. Der Rechtsschutz muss - und das ist auch sinnvoll - im Rahmen eines Bundesgesetzes geschaffen werden. Soweit ich informiert bin, besteht allerdings in Sachsen die Besonderheit, dass die Entscheidung der Nachprüfungsbehörde (d.h. der Aufsichtsbehörde) mittels Verwaltungsakt und Rechtsmittelbelehrung erfolgt. Damit dürfte dort der Verwaltungsgerichtsweg eröffnet sein.

IBR:
Um die Belastungen der Bauverwaltungen in Grenzen zu halten, könnte man an die Einführung von Bagatellgrenzen denken: Wäre das ein gangbarer Weg?

Portz:
Die Einführung von Bagatellgrenzen wäre zwar aus verfahrensökonomischer Sicht sinnvoll. Umgekehrt würden auch Bagatellgrenzen weiterhin den Streit aufrechterhalten, ob diese im Hinblick auf die Verfassungsvorgaben (Art. 19 Abs. 4 GG und Art. 3 Abs. 3 GG) gerechtfertigt sind. Bagatellgrenzen für alle Vergabeverfahren und für alle Unternehmen ließen sich nur abstrakt bestimmen und wären wegen ihrer gegriffenen Festlegung letztlich immer willkürlich. Statt der Einführung von Bagatellgrenzen ist daher die gegenwärtige Rechtssituation, bei der die Übernahme der EG-rechtlichen Schwellenwerte in das nationale Recht als "Wertgrenze" auch für den - unterschiedlich - ausgestalteten Rechtsschutz genommen wird, sehr viel nachvollziehbarer und plausibler.

Knipper:
Wir befürworten die Einführung einer Bagatellgrenze. Unserer Auffassung nach wäre dies - neben einem vereinfachten Verfahren - ein gangbarer Weg, den Befürchtungen von Investitionshemmnissen durch Ausweitung des Rechtsschutzes entgegenzuwirken.

IBR:
Was ist Ihre Prognose? Wird der Rechtsschutz unterhalb der Schwelle kommen?

Portz:
Die Ausdehnung des Rechtsschutzes unterhalb der Schwelle ist mit der von den Kommunen unterstützten Forderung der Bundesregierung nach Verschlankung des Vergaberechtes und nach Entbürokratisierung nicht vereinbar. Das gegenwärtige Vergaberecht bietet auch im Bereich des Rechtsschutzes "Geburtsfehler", die beseitigt werden müssen. Hierzu gehört, dass es Bietern angesichts der zu geringen Kosten für die Einleitung und Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens vielfach zu leicht gemacht wird, auch große Vergabeverfahren zu stoppen und durch das
Akteneinsichtsrecht Angaben über die Konkurrenzangebote anderer Bieter zu erhalten. Auch ist es z. B. zur Gewährleistung einer fachkundigen und einheitlichen Rechtsprechung nicht zielführend, wenn es allein im Stadtstaat Hamburg über 10 Vergabekammern gibt. Hier wäre ein Weniger zweifellos ein Mehr.
Statt angesichts der bestehenden Haushaltssituation darüber nachzudenken, noch mehr Nachprüfungsverfahren durchzuführen und - nicht finanzierbare - zusätzliche Stellen einzurichten, sollte das von allen getragene Ziel eine Reduzierung der Nachprüfungsverfahren bei gleichzeitiger Durchführung ordnungsgemäßer Vergabeverfahren durch die Auftraggeber sein. Zur Steigerung dringend notwendiger Investitionen muss es Primäranliegen sein, dass zukünftig nicht mehr, sondern auf der Grundlage eines transparenten und von der Auftraggeberseite ordnungsgemäß angewandten Vergaberechts, weniger geklagt wird.

Knipper:
Es ist nur noch eine Frage der Zeit, bis ein Primärrechtsschutz unterhalb der Schwelle - unter Berücksichtigung einer Bagatellgrenze und in vereinfachter Form - kommt. Der verfassungsrechtlich bedenkliche Status quo nebst dem quasi rechtlosen Zustand für Vergaben unterhalb der Schwelle ist nicht weiter hinnehmbar. Sollte die Einführung nicht über eine Gesetzesänderung möglich sein, ist davon auszugehen, dass früher oder später ein Bieter in einem konkreten Vergabeverfahren sich nach Erschöpfung des Rechtswegs zu einer Verfassungsbeschwerde entschließt. Dann würde der Gesetzgeber auf diesem Wege gezwungen, einen Rechtsschutz unterhalb der Schwelle einzuführen.

IBR:
Vielen Dank für das Gespräch.

(Norbert Portz, DStGB)