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Die Erläuterungen der Kommission gründen auf der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. C-26/03 „Stadt Halle“), der zufolge transparente und wettbewerbliche Ausschreibungsverfahren immer dann erforderlich sind, wenn öffentliche Aufträge oder Konzessionen auf öffentlich-private Partnerschaften übertragen werden. Die Mitteilung will die Regeln des Gemeinschaftsrechts erläutern, die bei der Gründung von IÖPP zur Anwendung gelangen. Ziel ist es, die Rechtssicherheit im Bereich öffentlich-privater Partnerschaften zu stärken.
Die Kommission versteht der vorgenannten Mitteilung zufolge IÖPP als Zusammenarbeit zwischen öffentlichen und privaten Beteiligten, bei der gemischtwirtschaftliche Unternehmen gegründet werden, die öffentliche Aufträge oder Konzessionen durchführen. Der private Beitrag zu einer IÖPP besteht – neben der Einbringung von Kapital oder anderer Vermögensgegenstände – in der aktiven Teilnahme an der Ausführung einer Aufgabe, die dem gemischtwirtschaftlichen Unternehmen übertragen wurde und/oder in der Geschäftsführung der Gesellschaft.
Die Kommission hat klargestellt, dass reine Kapitalbeteiligungen eines privaten Investors an einem öffentlichen Unternehmen keine IÖPP darstellen. Daher werden derartige Fälle von der vorliegenden Mitteilung nicht erfasst.
Die Mitteilung erklärt im Einzelnen die Regeln des Gemeinschaftsrechts, welche anzuwenden sind, wenn private Partner für IÖPP ausgewählt werden. Abhängig von der Art der Aufgabe (öffentlicher Auftrag oder Konzession), die auf das IÖPP übertragen werden soll, sind entweder die EG-Vergaberichtlinien oder die allgemeinen Grundsätze des EG-Vertrags auf die Auswahl eines privaten Partners anzuwenden.
Die Kommission hat zudem verdeutlicht, dass nach Gemeinschaftsrecht ein Auswahlverfahren bei der Gründung einer IÖPP grundsätzlich ausreicht. In diesem Sinne verlangt das Gemeinschaftsrecht zur Gründung einer IÖPP keine doppelte Ausschreibung, das heißt eine Ausschreibung für die Auswahl eines privaten Partners einer IÖPP sowie eine weitere Ausschreibung für die Vergabe des einzelnen öffentlichen Auftrags beziehungsweise der Konzession an ein gemischtwirtschaftliches Unternehmen.
Die Mitteilung der EU-Kommission geht hinsichtlich der Auswahl privater Partner für IÖPP auf folgende Aspekte näher ein:
- Rechtlicher Rahmen,
- Verfahren der Auftragsvergabe,
- Informationen über das Vorhaben,
- zulässige Eignungs- und Zuschlagskriterien und Bekanntmachungsvorschriften für diese Kriterien,
- besondere Elemente der Satzung, der Gesellschaftervereinbarung und des öffentlichen Auftrags oder der Konzession.
Abschließend geht die Kommission auf die Phase nach Gründung einer IÖPP näher ein. Die Kommission stellt hier fest, dass IÖPP insbesondere innerhalb der Grenzen ihres ursprünglichen Unternehmensgegenstandes arbeiten müssen und grundsätzlich ohne ein neues Vergabe- beziehungsweise Wettbewerbsverfahren keine weiteren öffentlichen Aufträge oder Konzessionen erhalten dürfen. Da eine IÖPP jedoch regelmäßig gegründet wird, um über einen längeren Zeitraum eine Leistung zu erbringen, wird anerkannt, dass sie sich an bestimmte Veränderungen des wirtschaftlichen, rechtlichen oder technischen Umfelds anpassen können muss.
Möchte ein Auftraggeber also die Möglichkeit bewahren, aus bestimmten Gründen einige Ausschreibungsbedingung nach Zuschlagserteilung abzuändern, so muss er derartige Änderungsmöglichkeiten ebenso wie die Modalitäten ihrer Durchführung in der Ausschreibungsbekanntmachung oder den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich festlegen und den Rahmen für den Ablauf des Verfahrens vorgeben, so dass sämtliche am Auftrag interessierten Unternehmen hiervon von Anfang an Kenntnis haben und daher bei der Abfassung ihres Angebots gleichgestellt sind.
Die Kommission hat zudem hervorgehoben, dass Veränderungen wesentlicher Bestimmungen von Verträgen, die nicht durch die ursprünglichen Angebotsunterlagen vorgesehen waren, grundsätzlich ein neues Vergabeverfahren erfordern. Beispielhaft wird auf wesentliche Bestimmungen hingewiesen, welche den Umfang von Bau- oder Dienstleistungen verändern sowie auf Gebühren, die ein Nutzer einer Dienstleistung dem Auftragnehmer zu zahlen hat.
Anmerkung:
Die EU-Kommission hat in ihrer Mitteilung zu IÖPP klargestellt, dass es der öffentlichen Hand grundsätzlich freisteht, eine Wirtschaftstätigkeit selbst auszuüben oder sie einem privaten Dritten zu übertragen. Entscheidet sich aber eine Kommune im Rahmen einer öffentlich-privaten Partnerschaft zu einer Übertragung einer Aufgabe auf ein (neu gegründetes) gemischtwirtschaftliches Unternehmen, so ist unter Zugrundelegung der In-House-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) die Gründung und Aufgabenübertragung nach den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen durchzuführen.
Positiv hervorzuheben ist, dass die Kommission klargestellt hat, dass es im Falle der Gründung einer IÖPP sowie der anschließenden Beauftragung nicht einer „doppelten“ Ausschreibung bedarf. Die Auswahl eines privaten Partners kann mit der Gründung einer IÖPP und der gleichzeitigen Übertragung der jeweiligen wirtschaftlichen Aufgabe auf das gemischtwirtschaftliche Unternehmen einhergehen.
Positiv ist darüber hinaus, dass die Kommission – wie auch seitens der kommunalen Spitzenverbände eingefordert – klargestellt hat, dass reine Kapitalbeteiligungen an einem öffentlichen Unternehmen keine IÖPP darstellen. Derartige Fälle werden daher nicht vom formellen Vergaberecht erfasst. Leider gibt die vorgelegte Mitteilung keinerlei Hinweise, wie eine reine Kapitalbeteiligung eines privaten Investors von einer strategischen Kapitalbeteiligung abzugrenzen ist. Es ist daher zu befürchten, dass es diesbezüglich in der kommunalen Vergabepraxis zu erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten kommen könnte.
Ungeachtet der vorstehend beschriebenen Aspekte bleibt festzuhalten, dass die Mitteilung der Kommission lediglich in einigen (wenigen) Punkten Erläuterungen zu den vergaberechtlichen Rahmenbedingungen einer Gründung beziehungsweise Beauftragung einer IÖPP gibt. Mit Blick auf die bereits geübte Praxis der Gründung beziehungsweise Beauftragung gemischtwirtschaftlicher Unternehmen durch Städte und Gemeinden dürfte sich daher kein wesentlicher Erkenntnisgewinn ergeben.
Neben der vorgelegten Mitteilung zu IÖPP wird weiterhin zu beobachten sein, inwieweit sich die EU-Kommission zum Thema „Dienstleistungskonzessionen“ äußern wird. Dem Vernehmen nach beabsichtigt die Kommission, im Sommer 2008 einen Legislativvorschlag über die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen vorzulegen. Die Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände hat sich grundsätzlich gegen eine legislative Regelung ausgesprochen. Der EuGH hat bereits in zahlreichen Entscheidungen zu Dienstleistungskonzessionen zentrale Grundsätze des EU-Primärrechts für anwendbar erklärt. Damit sind für die öffentliche Hand die wesentlichen Grundsätze vorgegeben. Weitergehender EU-rechtlicher Vorgaben bedarf es daher nicht.
(Bernd Duesterdiek, 18.02.2008)
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