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Mit Datum vom 03.03.2008 hat das BMWi einen Referentenentwurf des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts sowie eine dazugehörige Begründung vorgelegt. Am 08.04.2008 hat eine Verbändeanhörung stattgefunden, an welcher sich auch die kommunalen Spitzenverbände beteiligt haben.
Die Änderungen des Vergaberechts im GWB betreffen in erster Linie Klarstellungen zum Anwendungsbereich. Eine zentrale Änderung ist die Sanktionierung so genannter De-facto-Vergaben. Darüber hinaus finden sich auch wesentliche Änderungen im Bereich des vergaberechtlichen Rechtschutzes, wobei die Bundesregierung darauf verzichtet, einen Primärrechtschutz auch auf Auftragsvergaben unterhalb der EG-Schwellenwerte auszudehnen.
Nachfolgend sind die zentralen Punkte des Referentenentwurfs im Überblick aufgeführt:
(1) Mittelstand: Der Mittelstandsschutz soll in seiner Wirkung verstärkt werden. Zukünftig soll grundsätzlich eine Losvergabe in allen Verfahrensstufen Berücksichtigung finden - hiervon darf nur in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern.
(2) Umweltbezogene, soziale und innovative Aspekte: Der Entwurf sieht vor, dass für die Auftragsausführung auch zusätzliche Anforderungen für die Ausführung des Auftrags berücksichtigt werden können: insbesondere soziale, umweltbezogene oder innovative Aspekte. In der Leistungsbeschreibung können Auftraggeber etwa die Begrenzung des Schadstoffausstoßes von Dieselkraftfahrzeugen oder die Brennstoffzellentechnologie berücksichtigen. Durch die Beschreibung der Leistung als "Strom aus erneuerbaren Energiequellen" oder "Recycling-Papier" können dem Auftragnehmer auch mittelbar bestimmte Produktionsverfahren vorgegeben werden. Die Anforderungen des Auftraggebers können auch die Beschäftigung von Auszubildenden oder Langzeitarbeitslosen betreffen.
Es steht dem Auftraggeber nach dem Gesetzentwurf auch frei, die Pflasterung öffentlicher Plätze aus Steinen zu verlangen, die im Ausland unter Einhaltung der Kernarbeitsnormen der Internationalen Arbeitsorganisation produziert wurden. Die Entwurfsbegründung stellt insoweit klar, dass Unternehmen, die international vereinbarten Grundprinzipien und Rechte, wie die Kernarbeitsnormen der Internationalen Arbeitsorganisation zum Verbot der Kinder- und Zwangsarbeit, nicht beachten, zwingend vom Wettbewerb um öffentliche Aufträge ausgeschlossen werden müssen. Die Ächtung der Kinderarbeit durch das Vergaberecht war eines der umstrittenen Themen des Gesetzgebungsprozesses. Zu den Anforderungen, die besondere soziale Aspekte betreffen, zählen auch Maßnahmen zur gleichberechtigten Teilhabe von Männern und Frauen im Erwerbsleben.
(3) Investorenverträge: Klarheit soll der neu gefasste § 99 Absatz 3 GWB („Alhorn-Klausel“) in der derzeit sehr umstrittenen Frage bringen, ob der Verkauf kommunaler Grundstücke dem Vergaberecht unterliegt oder nicht. Hiernach liegt ein öffentlicher Bauauftrag nur vor, wenn die Leistungen für den öffentlichen Auftraggeber bestimmt sind oder wenn es sich um eine dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugute kommende Bauleistung durch Dritte gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen handelt.
(4) Kooperationen zwischen öffentlichen Auftraggebern: Der Entwurf stellt klar, wann in solchen Fällen jedenfalls kein "öffentlicher Auftrag" vorliegt, also das Vergaberecht nicht angewendet werden muss: Wenn öffentliche Aufträge durch einen anderen öffentlichen Auftraggeber erbracht werden, an denen kein privates Kapital beteiligt ist, sofern diese die zu erbringende Leistung überhaupt nicht auf dem Markt anbieten oder im wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber tätig sind. Damit soll auch die interkommunale Zusammenarbeit auf vertraglicher Grundlage vergaberechtsfrei werden.
(5) De-facto-Vergabe: De-facto-Vergaben betreffen Fälle, in denen die Vergabestelle einen Auftrag an ein Unternehmen direkt, also ohne Ausschreibung und förmliches Vergabeverfahren vergibt, obwohl sie an sich hierzu gesetzlich verpflichtet wäre. Bislang konnte man solchen Direktvergaben nur schwer beikommen. Der Entwurf stellt klar, dass ein direkt vergebener Vertrag unwirksam ist. Voraussetzung ist, dass die Unwirksamkeit in einem Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Vergaberechtsverstoßes - bis spätestens sechs Monate nach Vertragsschluss - geltend gemacht wird.
(6) Vorabinformation: Die bisher in § 13 der Vergabeverordnung (VgV) geregelte Vorab-Information der Bieter wird mit der Maßgabe der Vorabinformationsfrist von 15 Kalendertagen (Bisher: 14 Kalendertage) in das GWB übernommen. Die Informationspflicht soll zukünftig insbesondere nicht in Fällen gelten, in denen das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung wegen besonderer Dringlichkeit zulässig ist.
(7) Rügepflicht/Rechtsschutz: Der Entwurf verschärft die Rügepflichten: Zukünftig sollen auch aus der Leistungsbeschreibung erkennbare Verstöße unverzüglich, spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist beanstandet werden müssen. Nachprüfungsanträge müssen zudem innerhalb von 14 Kalendertagen nach der Mitteilung des Auftraggebers, dass er der Rüge nicht abhelfen wolle, erhoben werden. Eine solche Frist bestand bislang nicht. Zudem werden verschiedene Maßnahmen zur Straffung des Nachprüfungsverfahrens eingeführt.
(8) Kosten des Nachprüfungsverfahrens: Nach dem neu gefassten § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB muss der Antragsteller nach Rücknahme seines Nachprüfungsantrags die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners erstatten. Eine derartige Regelung existierte bislang nicht.
Wie bereits ausgeführt, hat die Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände mit Schreiben vom 03.04.2008 Stellung genommen. Zwecks weiterer Einzelheiten verweisen wir auf die BV-Stellungnahme, welche nachfolgend abgedruckt ist:
„Anrede,
haben Sie vielen Dank für die Übersendung der neuen Entwürfe zur Novelle des Vergaberechts (Stand: 3. März 2008).
Nachfolgend möchten wir Ihnen unsere Anregungen zu dem Gesetzentwurf darlegen. Wir möchten darauf hinweisen, dass wir uns in der Anhörung am 8. April 2008 weitere Ergänzungen vorbehalten.
I. Allgemeines
Die Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände begrüßt grundsätzlich die Absicht des Gesetzgebers, dass Vergaberecht zu vereinfachen und transparenter und mittelstandsfreundlicher auszugestalten. Ziel muss es ein, alle überflüssigen Regelungen im Vergaberecht zu beseitigen und mit Blick auf Transparenz und Investitionsbeschleunigung nur diejenigen Regelungen beizubehalten, die sich an den drei in § 97 Abs. 1 und 2 GWB zum Ausdruck kommenden Grundprinzipien „Wettbewerb, Transparenz und Gleichbehandlung“ festmachen.
Positiv hervorzuheben ist zudem, dass an der Entscheidung festgehalten wird, für die Vergabe von Aufträgen unterhalb der EU-Schwellenwerte keinen spezifischen Primärrechtsschutz einzuführen. Dies erscheint insbesondere vor dem Hintergrund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 13.06.2007 konsequent.
II. Einzelanmerkungen
Zu den einzelnen Regelungen des Gesetzentwurfs nehmen wir wie folgt Stellung:
1. Zu § 97 GWB - Allgemeine Grundsätze
1.1. § 97 Abs. 3 GWB
Die Neuformulierung des § 97 Abs. 3 GWB soll die mittelständischen Interessen bei der Vergabe zukünftig noch stärker zur Geltung bringen. Dieses Ziel ist aus Sicht der kommunalen Spitzenverbände grundsätzlich zu begrüßen. Fraglich ist allerdings, ob es diesbezüglich einer Neuformulierung der Vorschrift bedarf.
Die Förderung der mittelständischen Wirtschaft erfolgt bereits heute durch eine „angemessene Berücksichtigung“ einer Vergabe von Aufträgen in Teillosen. Nunmehr wird vorgeschlagen, dass mittelständische Interessen „vornehmlich“ bei der Vergabe öffentlicher Aufträge zu berücksichtigen sind. Nach Auffassung der Bundesvereinigung ist daher – jedenfalls in der Begründung zum Gesetzentwurf – klarzustellen, dass in begründeten Ausnahmefällen weiterhin von der Vorgabe einer losweisen Vergabe abgewichen werden darf. Auf die Formulierung „dass eine Losvergabe grundsätzlich stattzufinden hat“, sollte in der Begründung (S. 8) verzichtet werden. Es muss im Interesse eines praxisgerechten Vergaberechts ein Beurteilungsspielraum der Kommunen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge sichergestellt bleiben.
In diesem Zusammenhang darf nicht unbeachtet bleiben, dass die Kommunen bereits nach geltendem Vergaberecht begründen müssen, warum im Einzelfall auf eine losweise Vergabe verzichtet wurde (vgl. zuletzt etwa OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.07.2007). Sprechen überwiegende Gründe für eine Gesamtvergabe, muss es auch in Zukunft zulässig bleiben, dass vom Grundsatz der losweisen Vergabe abgewichen wird. Dies kann in der Praxis insbesondere der Fall sein, wenn eine Aufteilung unverhältnismäßige Kosten mit sich bringen oder zu einer Verzögerung eines (Bau-) Vorhabens führen würde. Schließlich darf nicht unbeachtet bleiben, dass die Förderung von KMU auch durch die Zulassung von Bietergemeinschaften bzw. durch die Möglichkeit, Unteraufträge zu vergeben, erfolgen kann.
Nach alledem halten wir die angedachte Neuregelung für zu weitgehend formuliert. Wie bereits dargestellt, ist nicht auszuschließen, dass sie im Einzelfall zu höheren Auftragskosten beim öffentlichen Auftraggeber führen wird, da eine Verpflichtung, Teillose zu bilden, die Nachfragemacht schwächt. Auch erhöht sich bei vielen kleineren Aufträgen mit unterschiedlichen Lieferanten der Bearbeitungsaufwand bei den Dienststellen, da z. B. mehr Rechnungen geprüft und mehr Buchungen vorgenommen werden müssen.
Dem öffentlichen Auftraggeber sollte nach Prüfung des Einzelfalls ein Wahlrecht verbleiben, ob er einen Auftrag im Ganzen oder losweise vergibt.
1.2 § 97 Abs. 4 GWB
Nach § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB können für die Auftragsausführung zusätzliche Anforderungen an Auftragnehmer gestellt werden, die insbesondere soziale, umweltbezogene oder innovative Aspekte betreffen, im sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen und sich aus der Leistungsbeschreibung ergeben.
Diese Möglichkeit der Berücksichtigung zusätzlicher Kriterien im Vergaberecht wird vom Deutschen Städtetag begrüßt. Vor dem Hintergrund, dass hinsichtlich vieler Produkte (z. B. bei Naturstein) eine zunehmende Ausbeutung von Beschäftigten (einschließlich Kinderarbeit) in wichtigen Lieferländern auf eine gesteigerte Sensibilisierung der Öffentlichkeit in Deutschland stößt, auf die die öffentlichen Auftraggeber nur unter hohen rechtlichen Risiken reagieren können, hält der Deutschen Städtetag eine derartige Vorschrift für notwendig.
Der Deutsche Städte- und Gemeindebund sowie der Deutsche Landkreistag haben zu diesem Regelungsansatz eine abweichende Auffassung: Die Öffnung des Vergaberechts für weitergehende Kriterien wie etwa soziale Aspekte wird abgelehnt. Grund ist, dass das Vergaberecht als Instrument des wirtschaftlichen Einkaufs der öffentlichen Hand rein produkt-, eignungs- und leistungsbezogen ausgestaltet ist. Vergabefremde und politisch motivierte Aspekte, etwa im Sozialbereich, sollten daher generell nicht mit dem rein leistungs-, wettbewerbs- und eignungsbezogenen Vergaberecht vermengt werden.
Auch wenn die Beachtung vergabefremder Kriterien im Ermessen des jeweiligen öffentlichen Auftraggebers steht, ist dies bereits als ein erster Schritt hin zur verpflichtenden Beachtung derartiger Aspekte bei der öffentlichen Auftragsvergabe zu sehen und deshalb abzulehnen. Schließlich darf bei der Diskussion um die Einführung von weiteren Vergabekriterien auch der aus den Kontrollpflichten erwachsende erhebliche Verwaltungsmehraufwand der öffentlichen Auftraggeber nicht unberücksichtigt bleiben. Nach Auffassung des DStGB sowie des DLT würde im Ergebnis der richtige Ansatz hin zu einer Deregulierung des Vergaberechts mit der angedachten Neuregelung in § 97 Abs. 4 GWB konterkariert.
Im Übrigen weist die Bundesvereinigung darauf hin, dass die in § 97 Abs. 4 GWB gewählte Formulierung den Eindruck vermittelt, dass es sich bei den zusätzlichen Kriterien um Eignungskriterien und damit Anforderungen handeln soll, die an die Person des Auftragnehmers gestellt werden sollen. Dieses stünde aber in Widerspruch zu den Regelungen der Art. 26 der Richtlinie 2004/18 EG und Art. 38 der Richtlinie 2004/17 EG. Im Gegensatz zu den vorgenannten europäischen Richtlinien steht die geplante Regelung nicht im Kontext der besonderen Vorschriften über die Verdingungs- und Auftragsunterlagen, sondern benennt die allgemeinen Grundsätze des Kartellvergaberechts – hier: die Eignung potentieller Unternehmen in einem Vergabeverfahren.
Es erscheint systemwidrig, weitere Kategorien von Anforderungen in § 97 Abs. 4 GWB aufzunehmen, die ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs (S. 10) „an die Ausführung des Auftrags“ anknüpfen. Anders als § 97 Abs. 5 GWB, der sich mit der Erteilung des Zuschlags auf das wirtschaftlichste Angebot befasst, regelt § 97 Abs. 4 GWB abschließend die Anforderungen an die Eignung von Unternehmen. Dies wird insbesondere durch den letzten Satz unterstrichen, der hervorhebt, dass andere oder weitergehende Anforderungen „an Auftragnehmer“ nur gestellt werden dürfen, wenn dies durch Bundes- oder Landesgesetz vorgesehen ist. Damit definiert auch die geplante Neuregelung in erster Linie die Anforderungen an die Bieter für die öffentliche Auftragsvergabe und nicht etwa Bedingungen für die spätere Auftragsausführung. Mit Blick auf die erforderliche Rechtsklarheit muss daher im Gesetzentwurf verdeutlicht werden, ob es sich um die Möglichkeit der Vorgabe weiterer Eignungskriterien handelt oder ob zugelassen werden soll, zusätzliche Anforderungen an die Auftragsausführung zu stellen. In letzterem Fall schlagen wir folgende Formulierung in § 97 Abs. 4 GWB vor:
„Bei der Auftragsvergabe können zusätzliche Anforderungen für die Auftragsausführung an Auftragnehmer gestellt werden, die insbesondere soziale, umweltbezogene oder innovative Aspekte betreffen, wenn sie im sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen und sich aus der Leistungsbeschreibung ergeben.“
2. Zu § 99 GWB - Öffentliche Aufträge
2.1 § 99 Abs. 1 GWB
Die Bundesvereinigung begrüßt ausdrücklich, dass in § 99 Abs. 1 Satz 2 GWB der Versuch unternommen wird, eine Regelung zur Vergaberechtsfreiheit für Fallkonstellationen zu formulieren, in denen ein öffentlicher Auftraggeber eine Aufgabe einem anderen Auftraggeber nach § 98 Nr. 1, 2 oder 3 GWB übertragen will oder sich z.B. in privater Rechtsform organisiert.
Nach diesseitiger Auffassung können neben der Beauftragung kommunaler Gesellschaften hierunter auch die einschlägigen Formen interkommunaler Kooperationen gefasst werden. Dieses ist angesichts der nach wie vor bestehenden Rechtsunsicherheit – insbesondere in der Praxis der interkommunalen Zusammenarbeit - sehr zu begrüßen. Interkommunale Aufgaben- und Zuständigkeitsverlagerungen, bei denen keine externen private Dritte beteiligt werden, sind keine Beschaffungsvorgänge auf dem Markt, sondern Ausfluss der kommunalen Organisationshoheit. Unabhängig von der einer interkommunalen Kooperation zugrunde liegenden Rechtsgrundlage, müssen rein interne (kommunale) Organisationsakte, die keine Beschaffungen auf dem Markt darstellen, dem Anwendungsbereich des Vergaberechts entzogen werden. Vergaberecht kann und darf immer erst dann zur Anwendung kommen, wenn ein öffentlicher Auftraggeber sich bewusst entscheidet, Beschaffungen auf dem Markt unter Einbindung externer Dritter vorzunehmen.
Die Bundesvereinigung regt an, den vorstehenden Aspekt zwecks Klarstellung noch einmal in der Begründung zur Vorschrift ausdrücklich hervorzuheben. Eine Präzisierung im Rahmen der Begründung wäre zudem hinsichtlich der Frage wünschenswert, in welchen Fallkonstellationen üblicherweise von einer „Markttätigkeit“ bzw. „Marktrelevanz“ ausgegangen werden muss.
Die vorgeschlagene Regelung des § 99 Abs. 1 Satz 2 GWB bietet im Übrigen nach Auffassung der Bundesvereinigung den Ansatz einer Abgrenzung, was in der Vergabepraxis unter „Verträge ohne Beschaffungscharakter“ gefasst werden kann. Wir bitten daher, an der vorgeschlagenen Regelung im weiteren Gesetzgebungsverfahren festzuhalten.
2.2 § 99 Abs. 3 GWB
Die geplante Klarstellung in § 99 Abs. 3 GWB, wonach die Vergabe öffentlicher Bauaufträge immer einen Beschaffungswillen des öffentlichen Auftraggebers voraussetzt, wird von den kommunalen Spitzenverbänden ausdrücklich als Unterstützung der kommunalen Interessen begrüßt. Die geltende Formulierung des § 99 Abs. 3 GWB entspricht dabei der Formulierung des Art. 1 Abs. 2 b der EU- Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18 EG.
Hintergrund ist, dass das Oberlandesgericht Düsseldorf in drei Entscheidungen unter bestimmten Voraussetzungen Grundstücksveräußerungen der Kommunen sowie die anschließende Investorenauswahl einer Ausschreibungspflicht unterworfen hat. Diese Entscheidungen haben weit über Nordrhein-Westfalen hinaus Bedeutung erlangt. Auf der Grundlage dieser Entscheidungen ist die jahrelange Praxis der Kommunen, nach denen die mit Grundstücksveräußerungen zusammenhängenden Rechtsgeschäfte, insbesondere also städtebauliche Verträge, nicht vom Vergaberecht erfasst wurden, zumindest für Aufträge oberhalb der EU-Schwellenwerte (5.150 Millionen EUR) rechtlich obsolet geworden. Folge der Anwendung des Vergaberechts ist ein grundsätzlicher Strukturwandel im Bereich der Stadtentwicklung und des kooperativen Städtebaurechts. Dies betrifft gleichermaßen Kommunen wie Investoren. Städtebauliche Aufwertungsstrategien können auf der Grundlage der aktuellen OLG-Rechtsprechung nur noch durch ein Vergabeverfahren mit entsprechendem zeitlichem Vorlauf realisiert werden. Vor diesem Hintergrund halten wir die angedachte Klarstellung des Beschaffungsbedarfs in § 99 Abs. 3 GWB für einen Schritt in die richtige Richtung. Mit Blick auf den seitens der Rechtsprechung eingeforderten Beschaffungsbedarf sowie auf die in § 99 Abs. 3, 3. Alternative GWB erforderliche Präzisierung schlagen wir – in geringfügiger Abweichung zum vorgelegten Gesetzentwurf – folgende Formulierung für § 99 Abs. 3 GWB vor:
„Bauaufträge sind Verträge zur Beschaffung von Leistungen entweder über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung eines Bauvorhabens oder eines Bauwerks für den öffentlichen Auftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll, oder einer dem Auftraggeber unmittelbar dienenden Bauleistung durch Dritte gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen.“
2.3 § 99 Abs. 6 GWB
Die geplante Änderung des Anwendungsbereichs einer Baukonzession in Abgrenzung zum öffentlichen Bauauftrag ist ebenfalls zu begrüßen. Danach soll das Recht zur Nutzung der baulichen Anlage nur noch „befristet“ erteilt werden und nicht mehr uneingeschränkt. Die bisherige Formulierung entspricht der Fassung des Art. 1 Abs. 3 der EU-Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18 EG. Gleichwohl erscheint die geplante Befristung einer Konzessionserteilung sinnvoll und auch mit dem EG-Recht vereinbar, da die EU-Kommission in ihrer Mitteilung vom 12.04.2000 zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht erläutert hat, dass u. a. die Befristung ein Wesensmerkmal einer Konzession darstellt.
Wir möchten allerdings darauf hinweisen, dass der Begriff der Baukonzession in § 6 Abs. 1 VgV und § 32 VOB/A dann ebenfalls zwingend einer redaktionellen Anpassung bedarf.
3. Zu § 101 GWB - Arten der Vergabe
3.1 Vorrang des Offenen Verfahrens
Die kommunalen Spitzenverbände bedauern, dass am Vorrang des Offenen vor dem Nichtoffenen Verfahren im nationalen Vergaberecht festgehalten werden soll. Das EU- Recht sieht die Option der freien Wahl der Verfahrensart vor (vgl. Art. 28 Satz 2 der Richtlinie 2004/18/EG).
Wir regen an, nochmals über die Schaffung derartiger Spielräume für die öffentlichen Auftraggeber auch im nationalen Recht nachzudenken. Nur so können kommunale Gestaltungsspielräume erhöht und dem Ziel der Förderung der regionalen Wirtschaft Rechnung getragen werden. Insofern vermögen wir der Gesetzesbegründung, wonach das Ziel der wirtschaftlichen Beschaffung besser durch das Offene Verfahren erreicht werden kann, nicht zu folgen.
3.2 Elektronische Auktion und dynamisches elektronisches Verfahren
Die Bundesvereinigung begrüßt die Absicht der Bundesregierung, die elektronische Auktion sowie das dynamische elektronische Verfahren als zeitlich befristetes offenes Vergabeverfahren als neue Vergabearten in das GWB zu übernehmen.
Aus Sicht öffentlicher Auftraggeber ist es hilfreich, die seitens des EU-Vergaberechts zur Verfügung gestellten Instrumente auch im nationalen Recht nutzen zu können. Da die neuen Vergabearten in der Vergabepraxis jedoch noch nicht bekannt sind, ist sicherzustellen, dass grundsätzliche Hinweise zu den Anforderungen und Voraussetzungen der vorgenannten Verfahren – ggf. im Rahmen der Begründung zum Gesetzentwurf – zur Verfügung gestellt werden. Es muss vermieden werden, dass es im Falle der Anwendung derartiger Verfahren zu Rechtsunsicherheiten sowie damit verbundener Vergabenachprüfungen kommt.
3.3 Keine Hierarchie zwischen dem Wettbewerblichen Dialog und dem Verhandlungsverfahren
Die kommunalen Spitzenverbände begrüßen zudem die Klarstellung, die mit der Änderung der Reihenfolge der Absätze 4 und 5 des § 101 GWB verbunden ist. Nach geltendem Recht wird durchaus eine Hierarchie der Verfahrensarten des Wettbewerblichen Dialogs sowie des Verhandlungsverfahrens mit dem Vorrang des Verhandlungsverfahrens diskutiert. Dieser Diskussion wird der Boden entzogen, indem klargestellt wird, dass keine Hierarchie besteht.
Dieses entspricht der Auffassung der kommunalen Spitzenverbände.
4. Zu § 107 Abs. 3 GWB - Rügepflicht
Eine Ergänzung des auslegungsbedürftigen Begriffs „unverzügliche Rüge“ in § 107 Abs. 3 Nr. 1 durch eine ausdrückliche Begrenzung der Frist auf maximal 14 Kalendertage wäre begrüßenswert.
5. Zu § 114 Abs. 3 GWB – Entscheidung der Vergabekammer
Gemäß § 114 Abs. 3 GWB soll zukünftig die Vorschrift des § 86a Satz 2 GWB entsprechend anwendbar sein. Danach kann ein Zwangsgeld in Höhe von mindestens 1000 Euro und höchstens 10 Millionen Euro festgelegt werden. Diese Regelung ist abzulehnen.
Ein Blick in die Vergabepraxis belegt, dass öffentliche Auftraggeber Anordnungen der Vergabekammern lediglich in geringen Ausnahmefällen nicht beachten. Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht gerechtfertigt, den Zwangsgeldrahmen, der sich bislang nach dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz des Bundes gerichtet hat, derart zu erhöhen. Da die Verwaltungsvollstreckungsgesetze der Länder jedoch teilweise höhere Zwangsgelder vorsehen, regen wir an, eine Anpassung des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes des Bundes zu prüfen oder – alternativ – einen adäquaten Rahmen für eine Zwangsgeldfestsetzung in § 114 Abs. 3 GWB selbst zu finden. Wir bitten, die vorstehenden Ausführungen auch im Rahmen des vorgeschlagenen § 115 Abs. 3 GWB zu berücksichtigen.
6. Zu § 115 Abs. 2 GWB – Voraberteilung des Zuschlags
Die Bundesvereinigung begrüßt ausdrücklich die in § 115 II GWB vorgesehenen Neuregelungen zur möglichen Voraberteilung des Zuschlags. Im Sinne einer verfahrensökonomischen Herangehensweise ist es sinnvoll, in § 115 Abs. 2 Satz 2 GWB aufzugreifen, dass die Aussichten des Antragsstellers im Vergabeverfahren bei der Entscheidung über eine Voraberteilung des Zuschlags seitens der Vergabekammer berücksichtigt werden.
Ausdrücklich unterstützt wird zudem die in Satz 3 beabsichtigte Klarstellung, dass ein überwiegendes Interesse der Allgemeinheit vorliegt, wenn die wirtschaftliche Erfüllung von Aufgaben des Auftraggebers gefährdet ist. Gerade im Rahmen komplexer und aufwendiger Vergabeverfahren – insbesondere im Baubereich – können Nachprüfungsverfahren zu einem nicht unerheblichen Zeitverzug und damit zu einer häufig nicht tragbaren Verteuerung der Projekte führen. Es ist daher richtig, im Rahmen einer Interessenabwägung hinsichtlich einer Voraberteilung eines Zuschlags insbesondere die wirtschaftliche Dimension aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers mit zu berücksichtigen. Wir bitten daher, an den vorgesehenen Änderungen im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens festzuhalten.
Vorstehendes bitten wir auch hinsichtlich der angedachten Neuregelungen zu § 118 Abs. 2 GWB sowie § 121 Abs. 1 GWB zu berücksichtigen.
7. Zu § 128 Abs. 2 GWB - Gebührenhöhe
Die in § 128 Abs. 2 GWB vorgesehene Anpassung der Gebührenhöhen wird begrüßt.
8. Zu § 128 Abs. 4 GWB - Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer
Die geplante Neuregelung in § 128 Abs. 4 GWB wird seitens der Bundesvereinigung ausdrücklich begrüßt.
Wenn gegenwärtig ein Antragsteller (Unternehmen) bei einem vergaberechtlichen Nachprüfungsantrag gegenüber einem öffentlichen Auftraggeber seinen Antrag zeitlich vor der Entscheidung der Vergabekammer zurücknimmt, bedeutet dies nach der BGH-Rechtsprechung, dass dieser Antragsteller mit seinem Antrag nicht „unterlegen“ ist. Folge ist, dass der Auftraggeber auch dann, wenn er zu Unrecht in das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren „hereingezogen wurde“, die ihm bis dahin entstandenen Kosten selbst zu tragen hat. Auch wenn spezialrechtliche Regelungen auf Landesebene anderes vorsehen können, ist es sachgerecht, im GWB eindeutig und für alle Fälle klar zu stellen, dass die Rücknahme eines Antrags durch einen Antragsteller als „Unterliegen“ dieses Antragstellers mit der Folge zu werten ist, dass dieser allein die Kosten zu tragen hat. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Zahl der Rücknahmen von Antragsverfahren im Laufe der Zeit ständig angestiegen ist. Daher ist die beabsichtigte Regelung auch erforderlich, um Rechtsmissbrauch zu verhindern.
Wie bereits ausgeführt, behält sich die Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände vor, zu weiteren Aspekten des vorgelegten Entwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts sowohl mündlich als auch schriftlich Stellung zu nehmen.
Mit freundlichen Grüßen“
Anmerkung:
Der Entwurf des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts sowie die entsprechende Gesetzesbegründung sind bei Interesse unten als PDF-Dokument abrufbar.
(Bernd Düsterdiek)
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