I. Sachverhalt
In dem von der VK Düsseldorf zu beurteilenden Sachverhalt (Beschluss vom 27. Juli 2004 – VK 27/2004-L) hatte eine Kommune im April 2004 die Beschaffung von preisgebundenen Schulbüchern für das Schuljahr 2004/2005 europaweit im Offenen Verfahren ausgeschrieben. Mit der Abgabe des Angebotes wurden die Bieter aufgefordert, u. a. einen Nachweis über die Eintragung im Berufsregister, eine Bescheinigung über die Zahlung der Sozialbeiträge sowie nachprüfbare Referenzlisten für Schulbuchlieferungen vorzulegen. Zum Ende der Angebotsfrist lagen der Kommune 30 Angebote vor. Sie führte ein Auslosungsverfahren unter allen 30 Anbietern durch, bei welchem schließlich ein Unternehmen ermittelt wurde.

Mehrere Bieter, welche nicht ausgelost worden waren, stellten einen Nachprüfungsantrag, in welchem sie darauf hinwiesen, dass 9 Unternehmen vom Vergabeverfahren hätten ausgeschlossen werden müssen. Das Unternehmen, mit dem der Vertragsschluss beabsichtigt sei, habe nämlich in wettbewerbswidriger Weise gleichzeitig mit (8) verbundenen Unternehmen sein Angebot abgegeben: Es sei zu vermuten, dass sämtliche Aufträge der genannten Firmen ausschließlich durch ein einzelnes Unternehmen abgewickelt würden. Abgesehen von zwei am Markt bekannten Unternehmen seien alle übrigen Unternehmen durch kurzfristige Neugründung bzw. Wiederbelebung alter Unternehmen entstanden, um die Chancen des „Familienbetriebs“ im Wettbewerb zu erhöhen.

Ein Großteil dieser Firmen seien bloße Hüllen ohne eigentliche Geschäftstätigkeit und bei Schulbuchverlagen als Kunden gar nicht bekannt. Das Auftreten des Familienunternehmens mit verschiedenen Unternehmen diene lediglich dem Zweck, den Wettbewerb unter den Schulbuchhändlern zu verhindern, insbesondere vor dem Hintergrund, dass im Bereich der Schulbuchvergabe zunehmend Losverfahren durchgeführt würden. Die Antragsteller wiesen in diesem Zusammenhang auf die persönlichen Verflechtungen der betroffenen Unternehmen sowie die Personenidentitäten im Gesellschafterbereich hin. Weitere Indizien auf eine unmittelbare wirtschaftliche und personelle Verflechtung der Firmen seien identische Servicetelefon- und Faxnummern, zudem weise auch die geringe Mitarbeiterzahl der einzelnen Firmen darauf hin, dass die Abwicklung in der Regel nicht über die betroffenen Firmen alleine sondern im Verbund mit den übrigen Firmen des Familienunternehmens erfolge.

Das ausgeloste Unternehmen hat im Verfahren vor der Vergabekammer erwidert, es handele sich bei ihr um eine rechtlich selbständige GmbH, deren Referenzliste ihren Geschäftsbetrieb belege. Anhaltspunkte für wettbewerbsbeschränkende, unlautere Handlungen seien nicht erkennbar. Zudem sei die Gründung von Handelsgesellschaften rechtlich nicht untersagt. Jeder habe das Recht, gerade in dieser Weise seinen wirtschaftlichen Erfolg zu steuern und zu verbessern. Es sei deshalb nicht gerechtfertigt, Unternehmen mit personenidentischen Gesellschaftern aus dem Wettbewerb auszuscheiden.

II. Entscheidung der VK Düsseldorf
Die Vergabekammer Düsseldorf hat im Ergebnis festgestellt, dass die Angebote der „verbundenen“ Unternehmen sowie das Angebot des ausgelosten Unternehmens hätten ausgeschieden werden müssen. In einem Fall war dem Angebot keine Referenzliste beigelegt. Hierbei, so die Vergabekammer, habe es sich um eine nach § 7a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A gestattete Anforderung an die Bieter zum Zweck der Beurteilung ihrer Eignung gehandelt. Da das betroffene Unternehmen diese Anforderung nicht erbracht hatte, konnte ihre Eignung nicht festgestellt werden und hätte das Angebot gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A zwingend ausgeschlossen werden müssen. Einen Ermessensspielraum räume diese Vorschrift nicht ein.
Vier weitere Unternehmen des Unternehmensverbundes hätten mit ihren Angeboten völlig identische Referenzlisten eingereicht, die sich inhaltlich erkennbar auf dieselben Aufträge bezogen. Die Identität erstrecke sich dabei nicht nur auf die angegebenen Kunden, sondern auch auf das jeweilige Auftragsvolumen. Nach Auffassung der Vergabekammer weist eine derartige gleichförmige Verwendung von Angebotsbestandteilen zum einen auf die gemeinsame Angebotserstellung hin. Zum anderen könnten die genannten Referenzen keinem der Unternehmen als eigene zugeordnet werden, so dass im Ergebnis kein Unternehmen die Anforderung zur Vorlage nachprüfbarer Referenzen erfüllt habe. Die Angebote wären aus diesem Grunde von der Wertung auszuschließen gewesen.

Zwei weitere Firmen des Unternehmensverbundes wiesen nach Ansicht der Vergabekammer, als identische Bestandteile die Angabe der E-Mail-Anschrift auf und waren in einer derart ähnlichen Art und Weise handschriftlich ausgefüllt, dass sich für die Kammer kein Zweifel daran ergeben hat, dass die selbe Person beide Angebote erstellt hat. Die einheitliche schriftliche Ausfüllung mehrerer Angebote erlaube ohne weiteres den Schluss darauf, dass die Angebotsinhalte wechselseitig bekannt waren und ein Geheimwettbewerb in diesem Falle nicht mehr vorlag (§ 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A). Daher wären auch diese Angebote gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1f VOL/A von der Wertung auszuschließen gewesen.

Die Vergabekammer hat schließlich festgestellt, dass drei weitere Angebote wegen wettbewerbsbeschränkende Abreden gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1f, § 2 VOL/A von der Wertung hätten ausgeschlossen werden müssen. Grund: Die Angebote enthielten derart identische Angebotsbestandteile, dass eine abgestimmte Vorgehensweise bei der Angebotsabgabe zu vermuten war und diese Vermutung zum Ausschluss aller Angebote hätte führen müssen. In diesen Fällen war der Angebotsinhalt in großen Teilen völlig wortgleich bis hin zu genannten Preisen/Leistungen. Die Häufung der Indizien führte vorliegend zu der Annahme einer abgestimmten Angebotsabgabe. Indizien wie identische E-Mail-Anschrift, Hinweis auf eine Arbeitsgemeinschaft im Briefkopf u. ä. ließen nach Auffassung der Vergabekammer bereits eine kommunikative Nähe vermuten, die im Medienzeitalter nicht notwendigerweise eine „Bürogemeinschaft“ sein müsse.

Die Vergabekammer hat einschränkend bemerkt, dass ein zwingender Ausschlussgrund allein in der mehrfachen Gesellschafterstellung und/oder der Gesellschafterstellung von Familienangehörigen bei mehreren anbietenden Unternehmen grundsätzlich nicht zu sehen ist. Die Beteiligung an mehreren Unternehmen als Gesellschafter, Aktionär oder in anderer Weise sei im Wirtschaftsleben durchaus üblich. Zwar könnten in bestimmten Konstellationen selbstverständlich Beteiligungs- und Geschäftsleitungsfunktionen bei mehreren Firmen wettbewerbsbeschränkende Absprachen indizieren; dies bilde jedoch nur ein Indiz und bedürfe in jedem Einzelfall einer gesonderten Prüfung, ob weitere Hinweise hinzutreten.

Nach alledem hätte die Vergabestelle im vorliegenden Fall zunächst die tatsächliche Eignung der Bieter anhand der laut Veröffentlichung mit dem Angebot vorzulegenden Erklärungen/Unterlagen feststellen müssen.
Ein Losverfahren kann regelmäßig nur als ultima ratio in Betracht kommen, wenn vorher ernsthaft und nachvollziehbar die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes im Wettbewerb vorgenommen wurde und sich nach differenzierter Bewertung der Angebote letztlich doch einige als gleichwertig erweisen. Hierbei sind die Gründe für die Bewertung als wirtschaftlich gleichwertig nachvollziehbar zu dokumentieren. Erst danach ist der Weg der Auftragsvergabe über eine Verlosung unter den dann verbliebenen gleichwertigen Angeboten – und nur unter diesen – akzeptabel.

III. Drei weitere VK-Entscheidungen
Neben der VK Düsseldorf haben drei weitere Vergabekammern im Juni/Juli 2004 zu der Frage nach der Zulässigkeit sog. "Mehrfachbewerbungen" Stellung genommen. Die Vergabekammern haben – mit unterschiedlicher Akzentuierung – ebenfalls festgestellt, dass Angebote regelmäßig auszuschließen sind, soweit sich aus den Angeboten und den Gesamtumständen im Einzelfall schließen lässt, dass die jeweiligen Bieter in Bezug auf Schulbuchaufträge wettbewerbsbeschränkende Abreden getroffen haben.

Hierbei, so die Vergabekammern, sei nicht nur auf gesetzwidriges Verhalten abzustellen. Der Begriff der wettbewerbsbeschränkenden Abrede umfasse darüber hinaus alle sonstigen Absprachen und Erkenntnisse, aber auch Verhaltensweisen, die mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsgebot des § 97 Abs. 1 GWB und § 2 Nr. 1 VOL/A unvereinbar seien.

Es handelt sich im Einzelnen um folgende Vergabekammerbeschlüsse:
- VK Arnsberg vom 26. Juli 2004 (VK 2- 12/04),
- VK Münster vom 22. Juli 2004 (VK 16/04) sowie
- die VK Baden-Württemberg vom 03. Juni 2004 (1 VK 29/04).

Die Vergabekammerentscheidungen können bei Interesse bei der Hauptgeschäftsstelle des DStGB, Bonner Büro, Frau Kristin Schwarzbach, August-Bebel-Allee 6, 53175 Bonn, Tel.: 0228 95962-12, Fax: 0228 95962-22, E-Mail: kristinl.schwarzbach@dstgb.de angefordert werden.
(AZ: 608-22 Bernd Düsterdiek, 01. September 2004)