Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht hat in zwei aktuellen Entscheidungen festgestellt, dass Streitigkeiten über die Vergabe öffentlicher Aufträge, welche die in § 2 VgV festgelegten Schwellenwerte nicht erreichen, keine öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten sind, so dass es bei der allgemeinen Rechtswegzuweisung an die ordentlichen Gerichte verbleibt.

Sowohl mit Beschluss vom 14.07.2006 (7 OB 105/06) als auch mit Beschluss vom 26.07.2006 (7 OB 65/06) hat das OVG Niedersachsen darauf hingewiesen, dass für die Einordnung einer Streitigkeit als öffentlich- oder privatrechtlich grundsätzlich die Natur des Rechtsverhältnisses maßgeblich ist, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird. Dies gilt insbesondere im Bereich des Vergaberechts, wo eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung bei Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte fehlt.

In dem dem Beschluss vom 26.07.2006 zugrunde liegenden Sachverhalt hatte sich eine Metallbaufirma um einen öffentlichen Auftrag unterhalb der Schwellenwerte beworben. Als diese erfuhr, dass sie den Zuschlag nicht erhalten sollte, beantragte sie beim Verwaltungsgericht den Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der dem öffentlichen Auftraggeber untersagt werden sollte, den Zuschlag an den vorgesehenen Bieter zu erteilen. Das Verwaltungsgericht hielt den Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten nicht für eröffnet. Gegen diesen Beschluss legte der Bieter sofortige Beschwerde zum OVG ein.

Das OVG hat die sofortige Beschwerde mit der Begründung zurückgewiesen, der Antragsteller habe vorliegend seine Ansprüche im unzutreffenden Rechtsweg geltend gemacht. Dem Beschluss des OVG Niedersachsen zufolge stellen Streitigkeiten über die Vergabe öffentlicher Aufträge, die die in § 2 VgV festgelegten Schwellenwerte nicht erreichen, keine öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten im Sinne des § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO dar, so dass es bei der allgemeinen Rechtswegzuweisung an die ordentlichen Gerichte verbleibt (§ 13 GVG). Das zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem jeweiligen Bieter zustande kommende Rechtsverhältnis, aus dem der Bieter einen Anspruch auf Einhaltung der VOB/A und Unterlassung der Zuschlagserteilung herleiten könne, sei privatrechtlicher Natur.

Hierfür spreche, dass die Vergabe öffentlicher Aufträge allein durch den Abschluss privatrechtlicher Verträge erfolge. Werden aber zwischen Rechtssubjekten Verhandlungen geführt, die die Abgabe rechtlich verbindlicher Willenserklärungen zum Gegenstand haben, seien die während der Verhandlungen abgegebenen Erklärungen in gleicher Weise zu qualifizieren wie die Willenserklärungen, auf die die Verhandlungen abzielen. Die zivilrechtliche Rechtsnatur des Vertrages schlage auf die während des Vergabeverfahrens abgegebenen Verhandlungen durch. Somit verpflichte die VOB/A den öffentlich-rechtlichen Auftraggeber nicht in seiner Eigenschaft als Träger öffentlicher Gewalt, sondern binde ihn in seiner Eigenschaft als (zukünftigen) Partner eines zivilrechtlichen Vertrages.

Das OVG Niedersachsen hat sich mit seinen vorgenannten Beschlüssen ausdrücklich gegen die Rechtsauffassung des OVG Rheinland-Pfalz gestellt, welches mit Beschluss vom 25.05.2005 (7 B 10656/05) die Auffassung vertreten hatte, dass das Vergabeverfahren in Anwendung der so genannten 2-Stufen-Theorie in eine öffentlich-rechtliche erste Stufe des Vergabeverfahrens und eine privatrechtliche Stufe des Vertragsschlusses aufzuspalten sei. Nach Auffassung des OVG Niedersachsen lässt sich das Vergabeverfahren nicht in ein dem öffentlichen Recht zuzuordnendes Vergabeverfahren und einen dem Zivilrecht zuzuordnenden Vertragsschluss „künstlich“ aufspalten, da es ohne weitere Zwischenentscheidung auf die Zuschlagserteilung und damit das Zustandekommen eines zivilrechtlichen Vertrages gerichtet sei. Auch das VG Karlsruhe hat mit Beschluss vom 14.06.2006 (8 K 1437/06) festgestellt, dass für die Überprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge unterhalb der Schwellenwerte der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gegeben ist. Die öffentliche Hand handele bei der Vergabe von Aufträgen privatrechtlich in Form eines einstufigen Verfahrens.

Entgegen der vorgenannten Rechtsauffassung hat das OVG Nordrhein-Westfalen in zwei Entscheidungen vom 04.05.2006 (15 B 692/06 und 15 E 453/06) den Verwaltungsrechtsweg für gegeben angesehen. Im letztgenannten Fall wurde die Entscheidung der Vorinstanz (VG Köln) bestätigt, dass der Verwaltungsrechtsweg im Falle der Bewertung eines Vergabeverfahrens unterhalb der Schwellenwerte grundsätzlich zulässig sei. Unabhängig davon, dass bereits die zivilrechtliche Prägung eines Konzessionsvertrages hinter die Vertragsteile zurücktreten könne, die der Sicherstellung der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dienten, sei das Vergabeverfahren regelmäßig als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren.

Im gleichen Sinne hat das VG Gelsenkirchen mit Beschluss vom 12.07.2006 (12 L 673/03) entschieden. Es hat seinen bisherigen Standpunkt, im Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte gebe es keinen Primärrechtschutz, ausdrücklich aufgegeben. Nach Ansicht des VG Gelsenkirchen ist das Vergabeverfahren in zwei Phasen unterteilt, nämlich in die – durch Normen des öffentlichen Rechts geprägte – Ausschreibungs- und Auswahlphase einerseits sowie in die Abschlussphase andererseits, die sich im zivilrechtlichen Vertragsschluss widerspiegele. Das VG Gelsenkirchen hat somit ebenfalls die Entscheidung des OVG Rheinland-Pfalz vom 25.05.2005 zur so genannten „2-Stufen-Theorie“ in Bezug genommen.

Anmerkung:

Die vorstehend aufgeführte uneinheitliche Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte belegt eindrucksvoll, dass es dringend einer gesetzgeberischen Klarstellung zum Vergaberechtschutz unterhalb der Schwellenwerte bedarf.

Ungeachtet der Vorfrage, ob es überhaupt eines vergaberechtlichen Primärrechtschutzes unterhalb der Schwellenwerte aus verfassungsrechtlichen Gründen bedarf, ist der Gesetzgeber aufgefordert, sich mit der Frage der Rechtswegzuständigkeit auseinander zu setzen. Nach Auffassung des DStGB kann eine Rechtswegzuständigkeit der Verwaltungsgerichte für Unterschwellenvergaben nicht bejaht werden. Grund ist, dass eine Abstufung nach öffentlich-rechtlichen Vergabeverfahren und einer zivilrechtlich zu beurteilenden Zuschlagserteilung mit dem Charakter und dem Ablauf eines Vergabeverfahrens in der Praxis nicht vereinbar erscheint.

(Bernd Düsterdiek)