In Anknüpfung an die Rechtsprechung des BGH vom 18.5.2004 (X ZB 7/04) hat das BayObLG festgestellt, dass ein Bieter, der in seinem Angebot die von ihm tatsächlich für einzelne Leistungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise anderer Leistungspositionen verteilt, nicht die von ihm geforderten Preise im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A benennt. Der hieraus resultierende zwingende Ausschluss könne durch die Offenlegung der Mischkalkulation im Rahmen von Nachverhandlungen zudem nicht verhindert werden.

Im zugrunde liegenden Sachverhalt hatte eine Vergabestelle im Offenen Verfahren nach der VOB/A europaweit Baumaßnahmen zur Verbesserung des Hochwasserschutzes ausgeschrieben. Bei dem streitigen Los gab der für den Zuschlag vorgesehene Bieter ein um 1,3 % teureres Angebot als die Antragstellerin ab. Im Aufklärungsgespräch mit der Antragstellerin nach § 24 VOB/A hinterfragte die Vergabestelle die Preisbildung der Position „Baustelleneinrichtung“ des Leistungsverzeichnisses. Nach dem Text des LV war unter anderem die fortwährende Anwesenheit der Bauleitung in dieser Position zu berücksichtigen.

Die Antragstellerin legte ihre Kalkulation offen und erklärte, sämtliche mit der Bauleitung zusammenhängenden Kosten in die Baustoffpositionen eingerechnet zu haben. Die Vergabestelle kündigte daraufhin an, dass wirtschaftlichere Angebot des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters zu beauftragen, weil das Angebot der Antragstellerin Spekulationspotenzial und ein Kostenrisiko enthalte.

Der Vergabesenat des BayObLG hat festgestellt, dass das Angebot der Antragstellerin gemäß § 21 Nr. 1 S. 1 VOB/A in Verbindung mit § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A von der Wertung auszuschließen war, weil es zur Position „Baustelleneinrichtung“ im LV nicht den tatsächlich geforderten Einheitspreis enthielt, sondern wesentliche Anteile dieser Leistung in Einheitspreisen anderer Positionen eingerechnet und diese dort „versteckt“ waren. Nach Auffassung des Vergabesenats sei es Sache des Auftraggebers, welche Preise und Angaben er für bestimmte im LV beschriebene Leistungen fordere. Es komme vorliegend nicht darauf an, ob die Bauleitungskosten zur Baustelleneinrichtung gehören oder im Allgemeinen den Baustellengemeinkosten zuzuschlagen sind. Aufgrund der Schwierigkeiten bei der Baustelle sei es dem Auftraggeber im vorliegenden Fall wichtig gewesen, die Baustelle durchgängig mit einer qualifizierten und durchsetzungsfähigen Führungskraft zu besetzen und genau hierfür eine Preisangabe des Bieters zu fordern. Auch wenn ein Bieter seine Mischkalkulation nach Angebotsabgabe offen lege und die tatsächlich geforderten Einheitspreise benenne, könne die Vergabestelle das Angebot aus Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgründen nicht werten.

Bemerkung:

Mit der vorliegenden Entscheidung hat das BayObLG an die Entscheidungen des BGH vom 18.05.2004 (X ZB 7/04) sowie zuletzt des OLG Rostock mit Beschluss vom 15.09.2004 (17 Verg 4/04) zur Wertung so genannter „Spekulationsangebote“ angeknüpft.

Danach gilt, dass ein Bieter, der in seinem Angebot die von ihm tatsächlich für einzelne Leistungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise anderer Leistungspositionen verteilt hat, nicht die von ihm geforderten Preise im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A benennt, sondern regelmäßig die von ihm geforderten Angaben zu den Preisen der ausgeschriebenen Leistungen „in der Gesamtheit seines Angebotes versteckt“. Der Rechtsprechung zufolge ist ein derartiges Angebot grundsätzlich nicht mit § 21 Nr. 1 VOB/A vereinbar, weil es ungeeignet ist, einer transparenten und alle Bieter gleichbehandelnden Vergabeentscheidung ohne weiteres zugrunde gelegt zu werden.

Ungeachtet des vorstehenden Grundsatzes ist allen Vergabestellen anzuraten, im Falle von „0,01 €“-Einheitspreisen zunächst eine umfassende Aufklärung über die tatsächliche Angemessenheit der Preise vom jeweiligen Bieter einzufordern. Ergibt sich durch die Erklärungen eines Bieters im Rahmen eines Aufklärungsgesprächs gemäß § 24 Nr. 1 VOB/A, dass die ausgewiesenen Preise die von ihm für die Leistungen geforderten Preise vollständig wiedergeben, so kann das Angebot nicht nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A ausgeschlossen werden.

Eine entsprechende Vorgehensweise schlägt auch das Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen in einem aktuellen Erlass vom 28.10.2004 (B 15-0 01080-114) vor.

In dem Erlass „Wertung unangemessen niedriger Preise von Teilleistungen“ heißt es hierzu wörtlich:

„Werden bei der Angebotsprüfung unangemessen niedrige Einheitspreise in den Teilleistungen (z. B. „Euro“- oder „Cent“-Preise) festgestellt, kann dies ein Anzeichen für eine unzulässige Mischkalkulation sein. Dazu ist grundsätzlich vom Bieter schriftlich eine schriftliche Aufklärung über die Kostenanteile der Einheitspreise und die Offenlegung der Preisermittlungsunterlagen (Kalkulation) mit Terminsetzung zu verlangen.
(…)

Auch bei unangemessen niedrigen Preisen von Teilleistungen (Position), ist schriftlich Aufklärung zu verlangen. Kann der Bieter nicht schlüssig nachweisen, dass sein Preis sachgerecht kalkuliert ist und Kostenanteile nicht in andere Positionen verschoben sind, ist sein Angebot als unvollständig (§ 21 Nr. 1 VOB/A) auszuschließen. Eine bloße Behauptung des Bieters, seine Preise seien sachgerecht kalkuliert, reicht nicht aus.“

(Bernd Düsterdiek, DStGB)