Der BGH hat mit seinem Beschluss vom 18. Mai 2004 seine Rechtsprechung aus den Urteilen vom 16. April 2002 (XZR 67/00) und vom 07. Januar 2003 (XZR 50/01) konsequent weitergeführt und sich im Ergebnis der Ansicht des OLG Düsseldorf angeschlossen, welches festgestellt hatte, dass Angebote, welche nicht ernst gemeinte Preisangaben enthalten, grundsätzlich vom Vergabeverfahren auszuschließen sind.

Die in den vorgenannten BGH-Urteilen für die Berücksichtigung von fehlenden Erklärungen gemachten Ausführungen hat der BGH auf unvollständige Angaben über den Preis erstreckt. Bei Mischkalkulationen, die durch sog. „Abpreisen“ bestimmter ausgeschriebener Leistungen auf einen Einheitspreis von 0,01 Euro und sog. „Aufpreisen“ anderer angebotener Positionen beruht, werden die für die jeweiligen Leistungen geforderten tatsächlichen Preise nach Ansicht des BGH weder vollständig noch zutreffend angegeben. Ein Bieter, der seinem Angebot die von ihm tatsächlich für einzelne Leistungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise anderer Leistungspositionen verteile, benenne nicht die von ihm tatsächlich geforderten Preise im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A. Er verstecke vielmehr die von ihm geforderten Preise zu den ausgeschriebenen Leistungen in der Gesamtheit seines Angebotes. Ein solches Angebot widerspreche daher der VOB/A und sei grundsätzlich ungeeignet, einen transparenten und alle Bieter gleich behandelnden Wertungsvorgang zu ermöglichen, so der BGH.

Im Ergebnis hat der BGH der bislang vorherrschenden Ansicht der Oberlandesgerichte und Vergabekammern widersprochen. Hintergrund der Entscheidung des BGH war eine Divergenz zwischen der bereits zitierten Entscheidung des OLG Düsseldorf sowie einem Beschluss des Kammergerichts Berlin vom 26. Februar 2004 (2 Verg 16/03).

Das OLG Düsseldorf hatte seinem Beschluss vom 26. November 2003 (Verg 53/03) den die Entscheidung des BGH tragenden und aus der Rechtsprechung des beschließenden Senats abgeleiteten Rechtssatz zugrunde gelegt, dass nach § 25 Nr. 1 Abs. 1b VOB/A Angebote, die den Anforderungen des § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht genügen, zwingend von der Wertung auszuschließen seien. Der Ausschlussgrund sei nicht erst dann gegeben, wenn das Angebot im Ergebnis mit den anderen abgegebenen Angeboten nicht verglichen werden könne. Zum Ausschluss des Angebots zwinge vielmehr bereits, dass Angaben und Erklärungen fehlten, die der Auftraggeber in seinen Ausschreibungsunterlagen zulässigerweise gefordert habe und infolge dessen als Umstände ausgewiesen seien, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollten. Zu den Erfordernissen eines wertbaren Angebots gehöre es deshalb auch, dass jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag angegeben werde, der für die betreffende Leistung beansprucht werden. Daran fehle es, wenn einzelne Leistungen nicht mit ihren tatsächlichen Preisen angeboten würden, weil die Aufwendungen für die betreffende Leistungsposition bei anderen Kostenpositionen eingestellt worden seien.

Demgegenüber hatte das Kammergericht Berlin die Auffassung vertreten, die Kalkulationsweise, einzelne Positionen im Vergleich zu den durchschnittlichen Positionspreisen anderer Bieter markant auf- oder abzupreisen, sei im öffentlichen Auftragswesen seit langem geläufig und vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Ein Bieter, der bei einzelnen Positionen einen Einheitspreis von 0,01 Euro einsetze, gebe seine Preise vollständig an, auch wenn er gleichsam zum „betriebswirtschaftlichen Ausgleich“ andere Positionen deutlich höher kalkuliere. Wer auf diese Weise kalkuliere, so das Kammergericht Berlin, nehmen lediglich im Wege von betriebswirtschaftlich motivierten kalkulatorischen Rechenoperationen eine angebotsbezogene Umgruppierung verschiedener jeweils unselbständiger Kalkulationsposten innerhalb des Gesamtangebots vor. Dies könne ihm wettbewerbs- und vergaberechtlich auch unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Auftraggeberseite nicht verwehrt werden; die Angebotskalkulation berühre den Kernbereich unternehmerischen Handelns im Wettbewerb. Angebote mit sog. spekulativen „Auf- und Abpreisungen“ seien daher nicht gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 i. V. m. § 25 Nr. 1 Abs. 1b VOB/A ohne sachliche Prüfung von der Wertung auszuschließen.

Der BGH ist der letztgenannten Auffassung entgegengetreten und hat klargestellt, dass ein Bieter, der in seinem Angebot die von ihm tatsächlich für einzelne Leistungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise anderer Leistungspositionen verteilt, nicht die von ihm geforderten Preise i. S. v. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A benennt. Deshalb, so der BGH, sind Angebote, bei denen der Bieter die Einheitspreise einzelner Leistungspositionen in „Mischkalkulationen“ auf andere Leistungspositionen umlegt, grundsätzlich von der Wertung auszuschließen (§ 25 Nr. 1 Abs. 1b VOB/A).

Bewertung:

Mit der vorliegenden Entscheidung hat der BGH erneut bekräftigt, dass Bietern zukünftig in Vergabeverfahren bei der Begründung von Niedrigpreisen kaum noch Raum verbleibt. Ein Ausschlusstatbestand ist nach dem vorliegenden BGH-Beschluss zukünftig nicht etwa erst dann gegeben, wenn das betreffende Angebot wegen fehlender Erklärungen im Ergebnis nicht mit anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann. Ein transparentes, gemäß § 97 Abs. 2 GWB, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren, wie es die VOB/A gewährleisten soll, ist nur zu erreichen, wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebender Hinsicht und grundsätzlich ohne weiteres vergleichbare Angebote abgegeben werden. Damit ein Angebot gewertet werden kann, ist deshalb jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird. Behauptet somit ein Bieter, Kostenbestandteile einer Niedrigpreis-Position in eine andere Position einkalkuliert zu haben, so dürfte sein Angebot regelmäßig mangels vollständiger Preisangabe auszuschließen sein.

(Bernd Düsterdiek, DStGB)