Im zugrunde liegenden Sachverhalt hatte die Vergabestelle ohne Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens mit der Beigeladenen für die Dauer von fünf Jahren einen als „Kaufvertrag“ überschriebenen Vertrag über die Sammlung von Altpapier in den Haushalten des Stadtgebietes abgeschlossen. Die Beigeladene sollte an die Vergabestelle einen Kaufpreis zahlen. Das bislang mit dem Einsammeln, dem Transport und der Verwertung von Altpapier beauftragte Unternehmen hat daraufhin einen Nachprüfungsantrag gestellt.

Mit Beschluss vom 27. Oktober 2004 (AZ: VII-Verg 41/04) hatte das OLG Düsseldorf dem BGH das vorstehend skizzierte Nachprüfungsverfahren zur Entscheidung vorgelegt. Das OLG war in seinem Beschluss davon ausgegangen, dass im vorliegenden Fall zu Unrecht kein europaweites Vergabeverfahren durchgeführt wurde. Es sah sich bei seiner Entscheidung jedoch durch eine entgegenstehende Entscheidung des OLG Celle vom 01. Juli 2004 (AZ: 13 Verg 8/04) gehindert. Das OLG Celle hatte zuvor die Ansicht vertreten, es handele sich bei einem Kaufvertrag über Altpapier nicht um einen öffentlichen Auftrag im Sinne von § 99 GWB, weil es an der Entgeltlichkeit der vereinbarten Verwertungsdienstleistung fehle. Das vertraglich vereinbarte Entgelt entspräche dem Wert des Altpapiers.

Bei der Auslegung des als „Kaufvertrag“ bezeichneten Vertrages kam das OLG Düsseldorf zu dem Schluss, dass der Vertrag nicht nur den Verkauf von Altpapier regele, sondern darüber hinaus die Verpflichtung der Beigeladenen enthielt, für die Vergabestelle Dienstleistungen in Form der Zuführung des Altpapiers zur Verwertung zu erbringen. Der Beigeladenen sei gerade nicht freigestellt gewesen, was sie mit dem Altpapier mache. Lediglich die Organisation der Verwertung sei in ihr Belieben gestellt worden.
Das OLG Düsseldorf ist daher davon ausgegangen, dass die Verwertungsdienstleistungen bei Fehlen einer ausdrücklichen Vereinbarung der Unentgeltlichkeit entgeltlich erfolgt, auch wenn die Beigeladene ihrerseits verpflichtet sei, ein Entgelt an die Vergabestelle für das überlassene Altpapier zu zahlen.

Der Begriff des Entgelts sei weit auszulegen und nicht im wörtlichen Sinne zu verstehen. Erfasst sei bei wirtschaftlicher Betrachtung jede Art von Vergütung, die einen Geldwert haben könne. Eine Unentgeltlichkeit könne nach Meinung des OLG nur dann angenommen werden, wenn die vertragsschließenden Parteien dies ausdrücklich vereinbart hätten. Dies sei jedoch vorliegend nicht der Fall gewesen. Deshalb sei anzunehmen, dass das von der Vergabestelle geschuldete Entgelt als Verrechnungsposten Eingang in die Kalkulation der Beigeladenen gefunden habe.

Der BGH hat sich der Auffassung des OLG Düsseldorf angeschlossen und den vorliegend abgeschlossenen „Kaufvertrag“ als öffentlichen Auftrag im Sinne von § 99 GWB eingestuft. Die Altpapierverwertung einerseits sowie die Veräußerung des Altpapiers andererseits seien nicht als zwei voneinander trennbare Leistungsaustauschgeschäfte zu werten, die mehr oder weniger willkürlich in einem Rechtsgeschäft miteinander verbunden worden seien. Aus vergaberechtlicher Sicht sei der Verkauf des Altpapiers lediglich das rechtliche Gewand, in dem sich vorliegend der Auftraggeber die Leistungen beschaffe, die die ihm obliegende geordnete Altpapierverwertung sicherstellen und zumindest fördern solle. Das bei wirtschaftlicher Betrachtung die Kauf- bzw. Verkaufskomponente des Vertrags bei weitem im Vordergrund stehe, sei unerheblich. § 99 GWB schließe nämlich nicht Veräußerungsgeschäfte der öffentlichen Hand von der Anwendung der Vorschriften des GWB aus. Ein Veräußerungsgeschäft könne lediglich die Anwendbarkeit dieser Vorschriften nicht begründen. Sei es hingegen Mittel zur Beschaffung einer Leistung, so sei der kaufrechtliche Aspekt des öffentlichen Auftrags ohne Bedeutung.