Danach muss ein übergangener Bieter insbesondere nicht nachweisen, dass er den betreffenden Auftrag erhalten hätte, wenn die Vergabevorschriften durch den öffentlichen Auftraggeber korrekt angewandt worden wären. Es genüge, so das BVerfG, dass seine Aussichten auf den Zuschlag durch den Vergaberechtsverstoß verschlechtert worden sein könnten.

Das BVerfG hat mit dem vorliegenden Beschluss eine Entscheidung des OLG Frankfurt aufgehoben. Dieses hatte einen wesentlichen strengeren Maßstab an den Schadensnachweis angelegt und einen Bieter darum die Antragsbefugnis abgesprochen. Das Unternehmen hatte daraufhin Verfassungsbeschwerde erhoben.

I. Sachverhalt

In dem zugrunde liegenden Vergabeverfahren lag die Beschwerdeführerin (Bf) nach der Submission mit ihrem Hauptangebot auf Platz 2 und das Unternehmen, das letztlich den Zuschlag erhielt, auf Platz 6. In der Folgezeit teilte die zuständige Vergabestelle der Bf mit, bei der Prüfung und Wertung des Angebots sei festgestellt worden, dass in verschiedenen Positionen des Leistungsverzeichnisses wegen eines EDV-Fehlers die Mengenangaben nicht mehr eindeutig den Einheitspreisen zugeordnet werden konnten. Daher seien in der beiliegenden Ausfertigung der betreffenden Seiten des LV die Einheitspreise aus dem Angebot der Bf den richtigen Mengenangaben zugeordnet worden. Die Bf stimmte dieser Korrektur zu.

Nachdem die Bf davon in Kenntnis gesetzt wurde, dass ihr der Zuschlag nicht erteilt werden könne, stellte sie im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer fest, dass die erhebliche Verschiebung in der Wertung Folge der vorgenommenen Korrektur ihres Angebotes war. Bestimmte Bieter hatten die fraglichen Leistungspositionen nicht missverstanden und daher niedrigere Einheitspreise angesetzt, so dass die durch die Vergabestelle vorgenommene Korrektur nur bei einigen Bietern, u. a. bei der Bf, zum Tragen kam.
Nachdem die Vergabekammer nicht innerhalb der in § 113 Abs. 1 GWB vorgesehenen Frist von fünf Wochen seit Eingang des Nachprüfungsantrages entschieden hatte, erhob die Bf sofortige Beschwerde zum OLG. Dieses wies die Beschwerde mit der Begründung ab, dass es an einer Antragsbefugnis fehle. Die Bf habe nicht im Einzelnen dargelegt, inwieweit ihr ursprüngliches Angebot auch bei fehlerfreier Wertung im Vergleich zu den Angeboten der übrigen Bieter ausreichend Chancen auf den Zuschlag gehabt hätte oder aus welchen Gründen sie daran gehindert gewesen sei, ein korrigiertes Angebot abzugeben. Mit dem ursprünglich abgegebenen Angebot sei die Bf jedenfalls ausgeschlossen.

II. Entscheidung des BVerfG

Das BVerfG hat festgestellt, dass der angegriffene Beschluss des OLG Frankfurt die Bf in ihrem Grundrecht aus Art. 19 Abs. 4 GG verletzt. Das OLG überspanne die an die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB zu stellenden Anforderungen mit dem Ergebnis, dass der Anspruch der Bf auf gerichtlichen Rechtsschutz wegen des von ihr beanstandeten Verstoßes gegen Vergabevorschriften in unzulässiger Weise verkürzt worden sei. Vor dem Hintergrund der spezifischen Ausgestaltung des im GWB geregelten vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens, dass der Gewährleistung des Primärrechtsschutzes diene, müssten die in § 107 Abs. 2 GWB genannten Voraussetzungen in einer Weise ausgelegt werden, die dem betroffenen Unternehmen einen effektiven Rechtsschutz gewährleisten.

Die Eignung des gerügten Vergaberechtsverstoßes zur Beeinträchtigung der Chancengleichheit sei im vorliegenden Fall offenkundig. Die Bf habe gerade geltend gemacht, dass durch die unklaren Ausschreibungsunterlagen ein Verstoß gegen die Chancengleichheit vorliege. Bei einer derartigen Rüge aber sei ein (drohender) Schadenseintritt im Sinne des § 107 Abs. 2 S. 2 GWB ohne weiteres dargelegt. Die darüber hinausgehend vom OLG gestellten Anforderungen an die Darlegungslast der Bf stellten eine übermäßige und nicht durch sachliche Gründe zu rechtfertigende Erschwerung der Rechtsschutzgewährleistung dar. Sie blieben unter Berücksichtigung des Rechtsschutzziels der Bf ohne schlüssige Erklärung, so das BVerfG.

Schließlich liege auch eine Verletzung von Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG vor, da das OLG ausgehend von seiner Rechtsansicht als letztinstanzliches Gericht nach Art. 234 EG-Vertrag zur Vorlage der Sache an den Europäischen Gerichtshof verpflichtet gewesen sei. Das OLG habe seinen bei der Frage der Vorlagepflicht bestehenden Beurteilungsspielraum in unvertretbarer Weise überschritten. Es habe schlicht darauf verwiesen, dass im vorliegenden Fall eine anders geartete Sachverhaltskonstellation gegeben sei. Aus den Gründen werde dabei nicht erkennbar, dass das OLG überhaupt eine Analyse der Rechtsprechung des EuGH zu dem entscheidungserheblichen Gesichtspunkt vorgenommen habe. Die vom OLG gegebene Begründung sei daher nicht geeignet, das Bestehen einer Vorlagepflicht in nachvollziehbarer Weise zu verneinen.

(Bernd Düsterdiek, DStGB)