Im zugrunde liegenden Sachverhalt hatte eine Kommune im Juni 2006 ein Bauvorhaben öffentlich ausgeschrieben, dessen Auftragswert deutlich unterhalb des EU-Schwellenwerts lag und bei dem daher kein GWB-Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eröffnet war. Das von dem klagenden Unternehmen innerhalb der Angebotsfrist abgegebene Angebot wurde von der Kommune ausgeschlossen. Hiergegen erhob die Klägerin Klage beim Verwaltungsgericht mit dem Begehren, der Beklagten aufzugeben, unter Beachtung der Auffassung des Gerichts erneut über die Erteilung des Zuschlags im Vergabeverfahren zu entscheiden. Die beklagte Kommune macht hingegen geltend, dass der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet sei.

Anders als die Vorinstanzen hat das BVerwG abschließend entschieden, dass bei Streitigkeiten im Rahmen der öffentlichen Auftragsvergabe unterhalb der EU-Schwellenwerte hinsichtlich der Auswahl des Vertragspartners ausschließlich der ordentliche Rechtsweg eröffnet ist. Damit ist eine bislang innerhalb der Oberverwaltungsgerichte unterschiedlich beurteilte Rechtsfrage nunmehr durch das höchste deutsche Verwaltungsgericht entschieden. In der Vergangenheit hatten insbesondere das OVG Rheinland-Pfalz und das OVG Nordrhein-Westfalen (zuletzt: Entscheidung vom 12. Januar 2007) den Verwaltungsrechtsweg auch bei Unterschwellenvergaben auf der Grundlage der so genannten „Zwei-Stufen-Theorie“ für zulässig erklärt, während etwa das OVG Niedersachsen und der VGH Baden-Württemberg den Zivilrechtsweg für gegeben erachtet hatten.

In seiner Begründung hat das BVerwG darauf hingewiesen, dass maßgeblich die „Natur des Rechtsverhältnisses“ sei, aus dem der geltend gemachte Anspruch hergeleitet werde. Für den Verwaltungsrechtsweg käme es darauf an, ob die ausschreibende Stelle dem Bieter übergeordnet sei. Der Senat hat dies vorliegend verneint. Öffentliche Auftraggeber hätten bei ihren Beschaffungen keine Sonderstellung, sondern die gleiche Rolle wie private Einkäufer. Die geschlossenen Verträge gehörten unstreitig dem Privatrecht an. Dass die öffentliche Hand im Vergabeverfahren öffentlich-rechtlichen Bindungen unterliege, sei ohne Bedeutung, da sie immer zur Gleichbehandlung verpflichtet sei. Auch das Haushaltsrecht ändere an dieser Auffassung nichts, da die Verwaltungen nur im Innenverhältnis, nicht aber Dritten gegenüber gebunden seien.

Anmerkung:

Es ist grundsätzlich zu begrüßen, dass das Bundesverwaltungsgericht beim Rechtschutz gegen Vergabeentscheidungen, die Auftragswerte unterhalb der EU-Schwellenwerte betreffen, nunmehr dem Verwaltungsrechtsweg den Boden entzogen hat.

Einerseits war die Annahme der „Zwei-Stufen-Theorie“ angesichts des einheitlichen – privatrechtlichen – Vergabevorgangs nicht nachvollziehbar; andererseits kann insbesondere der im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltende Amtsermittlungsgrundsatz zu erheblichen Verzögerungen bei der Auftragsvergabe und damit zur Verzögerung bei dringend notwendigen kommunalen Investitionen führen. Ungeachtet der aktuellen Entscheidung verbleibt die Gefahr, dass einstweiliger Rechtschutz – wie in der Vergangenheit auch – unmittelbar vor den Zivilgerichten bei Unterschwellenvergaben geltend gemacht wird. Daher könnte es sinnvoll sein, dass der Gesetzgeber im Zuge der zweiten Stufe der Vergaberechtsreform den zivilrechtlichen Unterschwellenrechtsschutz dadurch klar abgrenzt, dass er dessen Voraussetzungen nicht zuletzt im Hinblick auf das Ziel, unnötige Investitionsverzögerungen zu verhindern, klar und eindeutig regelt. Die weitere Entwicklung bleibt daher abzuwarten.

(Bernd Düsterdiek)