Sachverhalt:

Eine Kommune schrieb im Juni 2006 ein Bauvorhaben, dessen Auftragswert deutlich unterhalb des EU-Schwellenwerts lag und bei dem daher kein GWB-Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eröffnet war, öffentlich aus.

Das von dem klagenden Unternehmen innerhalb der Angebotsfrist abgegebene Angebot wurde von der Kommune (Beklagte) ausgeschlossen. Hiergegen erhob die Klägerin Klage beim Verwaltungsgericht mit dem Begehren, der Beklagten aufzugeben, unter Beachtung der Auffassung des Gerichts erneut über die Erteilung des Zuschlags im Vergabeverfahren zu entscheiden. Die beklagte Kommune macht hingegen geltend, dass der Verwaltungsrechtsweg nicht gegeben sei.

Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts:

Anders als die Vorinstanzen (Verwaltungsgericht und Oberverwaltungsgericht) hat das Bundesverwaltungsgericht nunmehr entschieden, dass bei Streitigkeiten im Rahmen der öffentlichen Auftragsvergabe unterhalb der EU-Schwellenwerte hinsichtlich der Auswahl des Vertragspartners ausschließlich der ordentliche Rechtsweg eröffnet ist. Damit ist eine bisher innerhalb der Oberverwaltungsgerichte unterschiedlich beurteilte Rechtsfrage nunmehr durch das höchste deutsche Verwaltungsgericht im Sinne der DStGB-Auffassung entschieden. In der Vergangenheit hatten insbesondere das OVG Rheinland-Pfalz und das OVG Nordrhein-Westfalen (zuletzt: Entscheidung vom 12. Januar 2007) den Verwaltungsrechtsweg auch bei Unterschwellenvergaben auf der Grundlage der so genannten „Zwei-Stufen-Theorie“ für zulässig erklärt, während etwa das OVG Niedersachsen und der VGH Baden-Württemberg den Zivilrechtsweg für gegeben erachtet haben.

Allerdings hatte bereits das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 13. Juni 2006 im Zuge der dort festgestellten Verfassungsgemäßheit einer Beschränkung des EU-Primärrechtsschutzes auf Auftragsvergaben oberhalb der EU-Schwellenwerte ausgeführt, dass der Staat bei Vergabeverfahren als Nachfrager am Wettbewerbsmarkt tätig werde und die Unterschwellenvergabe ein „Massenphänomen“ darstelle. Diese – richtige – Auffassung des Bundesverfassungsgerichts sprach bereits tendenziell gegen die Annahme des Verwaltungsrechtswegs.

Nunmehr hat auch das Bundesverwaltungsgericht als Begründung für die Annahme einer Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte ausgeführt, dass es bei der Beurteilung des zulässigen Rechtswegs immer auf die Natur des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses ankomme, aus dem der geltend gemachte Anspruch hergeleitet werde. Entscheidend dafür sei, ob die Beteiligten in einem hoheitlichen Verhältnis zueinander stehen und sich daher als Träger hoheitlicher Gewalt der besonderen Rechtssätze des öffentlichen Rechts bedienen. Ein solches Über- und Unterordnungsverhältnis scheide bei der Auswahl des Vertragspartners im öffentlichen Vergabeverfahren unterhalb der EU-Schwellenwerte aber schon deswegen aus, weil es sich hierbei um ein Gleichordnungsverhältnis handele.

Insofern bewege sich die öffentliche Hand bei der Anwendung des Vergaberechts grundsätzlich auf dem Boden des Privatrechts. Hierfür spreche schon ihre Rolle als Nachfrager bei der Ausschreibung, so dass sie sich nicht grundlegend von anderen Teilnehmern am Markt unterscheide. Auch gehörten die von der öffentlichen Hand abgeschlossenen Werk- und Dienstleistungsverträge ausschließlich dem Privatrecht an.

Das Bundesverwaltungsgericht ergänzt in seiner Entscheidung weiter, dass auch für das vorausgehende Vergabeverfahren nichts anderes gelte und daher die „Zwei-Stufen-Theorie“ im Ergebnis nicht zur Anwendung komme. Vielmehr entstehe mit der Aufnahme der Vertragsverhandlungen zwischen den öffentlichen Auftraggebern und den Bietern ein privatrechtliches Rechtsverhältnis, das bis zur Auftragsvergabe an einen Bieter andauere. Insofern sei das Vergabeverfahren seiner Struktur nach gerade nicht zweiphasig. Es fehle – worauf der DStGB stets hingewiesen hat – an einem Anknüpfungspunkt für eine „erste Stufe“. Denn eine selbstständige Vergabeentscheidung hinsichtlich des „Ob“ gebe es nicht. Vielmehr erfolge die Auswahl zwischen mehreren Bietern durch den Auftraggeber im Regelfall unmittelbar durch den Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages mit dem Bieter in Form des Zuschlags. Die Vergabe öffentlicher Aufträge müsse damit insgesamt als einheitlicher Vorgang dem Privatrecht zugeordnet werden.

Bewertung des DStGB:

Es ist grundsätzlich zu begrüßen, dass das Bundesverwaltungsgericht beim Rechtsschutz gegen Vergabeentscheidungen, die Auftragswerte unterhalb der EU-Schwellenwerte betreffen, nunmehr dem Verwaltungsrechtsweg den Boden entzogen hat. Zum einen war die Annahme der „Zwei-Stufen-Theorie“ angesichts des einheitlichen – privatrechtlichen – Vergabevorgangs gekünstelt; zum anderen kann insbesondere der im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltende Amtsermittlungsgrundsatz zu Verzögerungen bei der Auftragsvergabe und damit zur Verzögerung bei dringend notwendigen kommunalen Investitionen führen.

Positiv an der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ist auch, dass der rechtliche Flickenteppich innerhalb der OVG-Rechtsprechung bei der Rechtsschutzfrage nunmehr einer Lösung zugeführt worden ist. Dennoch bleibt die Gefahr, dass einstweiliger Rechtsschutz – wie in der Vergangenheit vereinzelt auch – unmittelbar vor den Zivilgerichten bei Unterschwellenvergaben geltend gemacht wird. Hier könnte es sinnvoll sein, dass der Normgeber im Zuge der zweiten Stufe der Vergaberechtsreform den zivilrechtlichen Unterschwellenrechtsschutz dadurch klar abgrenzt, dass er dessen Voraussetzungen nicht zuletzt im Hinblick auf das Ziel, unnötige Investitionsverzögerungen zu verhindern, klar regelt.

(Norbert Portz)