I. Sachverhalt

Im zugrunde liegenden Sachverhalt beantragte die EU-Kommission mit ihrer Klageschrift festzustellen, dass das Königreich Spanien gegen seine Verpflichtungen aus dem EG-Vertrag und den EG-Vergaberichtlinien 93/36/EWG vom 14.6.1993 (Lieferkoordinierungsrichtlinie) 93/37/EWG vom 14.6.1993 (Koordinierungsrichtlinie) verstoßen habe, indem es die vorgenannten Richtlinien nicht ordnungsgemäß in seine nationale Rechtsordnung umgesetzt habe, insbesondere im spanischen Gesetz über öffentliche Aufträge vom 16.6.2000.

Der persönliche Anwendungsbereich des vorgenannten Vergabegesetzes erfasst alle Territorialverwaltungen in Spanien, sowohl auf der staatlichen Ebene als auch auf der Ebene der Autonomen Gemeinschaften sowie auf der örtlichen Ebene. Nicht unter das spanische Gesetz über öffentliche Aufträge und damit unter den Anwendungsbereich des Vergaberechts fallen nach dessen Art. 3 Abs. 1 c)

„die Kooperationsvereinbarungen, die die allgemeine Staatsverwaltung mit der Sozialversicherung, den Autonomen Gemeinschaften, den Gebietskörperschaften, deren autonomen Einrichtungen und allen anderen öffentlichen Einrichtungen schließt oder diese Einrichtungen untereinander schließen.“

Die EU-Kommission hat vor dem Hintergrund der vorgenannten gesetzlichen Regelung dem Königreich Spanien vorgeworfen, die zwischen den Einrichtungen des öffentlichen Rechts geschlossenen Kooperationsvereinbarungen vom Anwendungsbereich des Gesetzes über öffentliche Aufträge ausgeschlossen zu haben, obwohl diese Vereinbarungen öffentliche Aufträge im Sinne der Richtlinien 93/36 und 93/37 sein könnten. Die Kommission beruft sich hierbei auf die Definition des Auftrags in Art. 1 a) der Richtlinien 93/36 und 93/37 sowie auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes, nach der zum Nachweis eines Auftrags grundsätzlich zu prüfen sei, ob eine Vereinbarung zwischen zwei verschiedenen Personen getroffen worden sei (Urteil vom 18.11.1999 in der Rs. C-107/98 „Teckal“ Rn. 49). Sie vertritt daher unter Berücksichtigung der genannten Gesichtspunkte die Auffassung, dass Kooperationsvereinbarungen zwischen Verwaltungen Aufträge im Sinne der vorgenannten EG-Vergaberichtlinien sein könnten.
Die spanische Regierung hat ihrerseits im Verfahren vor dem EuGH vorgetragen, dass die in Rede stehenden Vereinbarungen die normale Form der Beziehungen zwischen Einrichtungen des öffentlichen Rechts seien. Diese Beziehung beträfe den Markt nur am Rande.

II. Entscheidungsgründe des EuGH

Der Europäische Gerichtshof ist der Auffassung der spanischen Regierung entgegen getreten. Nach den Ausführungen des EuGH setzt nach den Definitionen in Art. 1 a) der Richtlinien 93/36 und 93/37 ein öffentlicher Liefer- oder Bauauftrag grundsätzlich einen schriftlichen entgeltlichen Vertrag über den Kauf von Waren oder die Ausführung einer bestimmten Art von Arbeiten zwischen einem Lieferanten oder Unternehmer und einem öffentlichen Auftraggeber im Sinne von Art. 1 b) der genannten Richtlinien voraus.
Nach Art. 1 a) der Richtlinie 93/36 genügt es darüber hinaus grundsätzlich, dass der Vertrag zwischen einer Gebietskörperschaft und einer „rechtlich von dieser verschiedenen Person“ geschlossen wurde. Etwas anderes kann nach Auffassung des EuGH nur dann gelten, wenn die Gebietskörperschaft über die betreffende Person eine Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausübt und diese Person zugleich im Wesentlichen für die sie kontrollierende Gebietskörperschaft oder Gebietskörperschaften tätig ist (EuGH-Urteil Teckal, Rn. 50).

Aufgrund der Übereinstimmung, die zwischen Definitionsmerkmalen eines Auftrags – abgesehen von dessen Gegenstand – in den vorgenannten Richtlinien bestehe, sei die im Urteil Teckal gefundene Lösung auf die von der Richtlinie 93/37 erfassten Vereinbarungen zwischen Verwaltungen anzuwenden, so der EuGH. Daher stelle die spanische Regelung im vorliegenden Fall eine nicht ordnungsgemäße Umsetzung der Richtlinien 93/36 und 93/37 dar, da sie die Beziehungen, gleich welcher Art, zwischen den öffentlichen Verwaltungen, ihren öffentlichen Einrichtungen und ganz allgemein den Einrichtungen des öffentlichen Rechts, die nicht gewerblicher Art sind, von vornherein vom Anwendungsbereich des neugefassten Gesetzes ausschließe.
Der EuGH hat aufgrund der vorgenannten Argumentation der Rüge der EU-Kommission stattgegeben. Der Europäische Gerichtshof hat damit für Recht erkannt und entschieden, dass das Königreich Spanien gegen seine Verpflichtungen aus der EU-Bau- und Lieferkoordinierungsrichtlinie dadurch verstoßen hat, dass es die genannten Richtlinien nicht ordnungsgemäß in seine nationale Rechtsordnung umgesetzt hat. Dieser Verstoß bestehe insbesondere darin, dass Art. 3 Abs. 1 Bst. c) des maßgeblichen spanischen Gesetzes Kooperationsvereinbarungen zwischen der öffentlichen Verwaltung und den übrigen öffentlichen Einrichtungen und damit auch solche Vereinbarungen, die öffentliche Aufträge im Sinne der genannten Richtlinien sind, vom Anwendungsbereich des Gesetzes vollkommen ausgeschlossen haben.

III. Bewertung der Entscheidung

1. Interkommunale Kooperationen dürfen nicht generell vergaberechtsfrei gestellt werden

Mit der vorliegenden Entscheidung vom 13.1.2005 hat der Europäische Gerichtshof ein weiteres richtungweisendes Urteil zur Vergaberechtspflichtigkeit interkommunaler Zusammenarbeit gefasst.
Wie bereits in DStGB-Aktuell 0205 vom 14.1.2005 berichtet, hatte der EuGH bereits in einem Grundsatzurteil vom 11.1.2005 (Az: C-26/03) entschieden, dass Kommunen auch mehrheitlich von ihnen beherrschte kommunal-private Gesellschaften nicht ohne vorherige Ausschreibung beauftragen können (In-House-Geschäfte).

Mit der nun am 13.1.2005 getroffenen Entscheidung hat der EuGH zur Vergaberechtspflichtigkeit interkommunaler Zusammenarbeit Stellung genommen und festgestellt, dass nationalstaatliche Regelungen zum Vergaberecht, welche Kooperationsvereinbarungen zwischen den öffentlichen Verwaltungen, ihren öffentlichen Einrichtungen und ganz allgemein den Einrichtungen des öffentlichen Rechts von vornherein vom Anwendungsbereich des Vergaberechts ausschließen, gegen die Vorgaben des EG-Vergaberechts verstoßen.

Mit der nun am 13.1.2005 getroffenen Entscheidung hat der EuGH zur Vergaberechtspflichtigkeit interkommunaler Zusammenarbeit Stellung genommen und festgestellt, dass nationalstaatliche Regelungen zum Vergaberecht, welche Kooperationsvereinbarungen zwischen den öffentlichen Verwaltungen, ihren öffentlichen Einrichtungen und ganz allgemein den Einrichtungen des öffentlichen Rechts von vornherein vom Anwendungsbereich des Vergaberechts ausschließen, gegen die Vorgaben des EG-Vergaberechts verstoßen.

Der Entscheidung des EuGH ist zu entnehmen, dass „Kooperationsvereinbarungen“, welche die allgemeine Staatsverwaltung, also auch Städte und Gemeinden untereinander schließen, grundsätzlich hinsichtlich ihrer Vergaberechtspflichtigkeit an folgenden Kriterien gemessen werden müssen:

1. Liegt ein schriftlicher entgeltlicher Vertrag über eine Liefer- oder Bauleistung im Sinne der EG-Vergaberichtlinien vor?

2. Wurde beziehungsweise wird dieser Vertrag zwischen einer Gebietskörperschaft und einer rechtlich von dieser verschiedenen Person geschlossen?

3. Ausnahme: Eu
3. Ausnahme: EuGH-Teckal-EntscheidungGH-Teckal-Entscheidung

Werden die vorstehenden beiden Fragen positiv beantwortet, was grundsätzlich auch im Falle der interkommunalen Kooperation denkbar wäre, so kommt nach Auffassung des EuGH eine Ausnahme von der Vergaberechtspflichtigkeit allenfalls dann in Betracht, „wenn die Gebietskörperschaft über die betreffende Person eine Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausübt und diese Person zugleich im Wesentlichen für die sie kontrollierende Gebietskörperschaft oder Gebietskörperschaften tätig ist“ (Urteil Teckal, Rn. 50).

4. Die Entscheidungen des OLG Düsseldorf und des OLG Frankfurt/Main

Mit der vorliegenden Entscheidung hat der EuGH die Argumentationslinie sowohl des OLG Düsseldorf (Entscheidung vom 5.5.2004, VergabeR 2004, 619 ff.) sowie des OLG Frankfurt/Main (Entscheidung vom 7.9.2004, 11 Verg 11 und 12/04) zur Vergaberechtspflichtig interkommunaler Zusammenarbeit aufgegriffen und in den Grundsätzen bestätigt.
Die beiden genannten Entscheidungen des OLG Düsseldorf und des OLG Frankfurt/Main hatten – allerdings für den Bereich der Dienstleistungen – ebenfalls festgestellt, dass eine auf der Grundlage der jeweiligen Landesgesetze über die kommunale Gemeinschaftsarbeit zwischen zwei Gemeinden abgeschlossene öffentlich-rechtliche Vereinbarung, mit der einer der beiden Gemeinden die Einsammlung und der Transport der in der anderen Gemeinden anfallenden Abfälle und des Altpapiers übertragen wird, regelmäßig nur unter Beachtung der für Dienstleistungsaufträge einschlägigen Vorschriften des Vergaberechts abgeschlossen werden darf.
Auch das OLG Düsseldorf sowie das OLG Frankfurt/Main hatten in den vorbezeichneten Entscheidung auf der Grundannahme argumentiert, dass allein schon aufgrund der rechtlichen Personenverschiedenheit zwischen zwei Gemeinden eine Vergaberechtspflichtigkeit wegen des Vorliegens eines entgeltlichen Vertrags (§ 99 Abs. 1 GWB) gegeben sein muss.

5. EuGH-Entscheidung betrifft gesetzliche Regelungen über Vergaberechtsfreiheit

Anders als die beiden Oberlandesgerichte hat der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 13.1.2005 allerdings keine Einzelfallentscheidung getroffen, sondern zu einer nationalstaatlichen Regelung zum Vergaberecht Stellung bezogen. Eine derartige gesetzliche Regelung, welche generell öffentliche und damit auch kommunale Kooperationsvereinbarungen zwischen Gebietskörperschaften per se vom Anwendungsbereich des Vergaberechts freistellt, gibt es allerdings bislang in Deutschland noch nicht.

6. Vergaberechtsfreiheit interkommunaler Zusammenarbeit auf nationaler Ebene

Vor dem Hintergrund erscheint es nicht ausgeschlossen, dass im konkreten Fall bei der gemeinsamen Durchführung von hoheitlichen Aufgaben innerhalb von Städten und Gemeinden auf der Grundlage der Gesetze über die kommunale Gemeinschaftsarbeit nach wie vor kein Beschaffungsvorgang und damit auch kein Vertrag im Sinne des GWB angenommen werden muss.
Nach Auffassung der Hauptgeschäftsstelle handelt es sich unter bestimmten Voraussetzungen bei dieser Form der Aufgabenübertragung innerhalb mehrerer Gemeinden lediglich um eine Verlagerung von hoheitlichen Befugnissen und Zuständigkeiten zwischen zwei Gemeinden und nicht um einen vergaberechtspflichtigen Vorgang. Dies muss insbesondere dann gelten, wenn mittels einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung zwischen zwei Gemeinden eine volle Zuständigkeitsübertragung von einer Gemeinde auf eine andere Gemeinde im Wege einer so genannten delegierenden öffentlich-rechtlichen Vereinbarung vorgenommen wird. In derartigen Fällen wird eine Kommune regelmäßig von ihren öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen komplett freigestellt. Eine derartige öffentlich-rechtliche Vereinbarung kann nicht als ein ausschreibungspflichtiger Vorgang angesehen werden.
Für die Nichtanwendung des Vergaberechts auf die interkommunale Zusammenarbeit im Rahmen einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung auf der Grundlage von Landesgesetzen über die kommunale Gemeinschaft ist nach Auffassung des DStGB entscheidend, dass es sich hierbei insgesamt um keinen Beschaffungsvorgang auf dem Markt handelt, sondern um eine – einem Beschaffungsvorgang vorgelagerte – interne Organisationsübertragung innerhalb von Kommunen. Bei dieser Form der innerstaatlichen Organisationverlagerung werden regelmäßig nur Zuständigkeiten, Kompetenzen und Verantwortlichkeiten innerhalb einer, nämlich der kommunalen Ebene, neu verteilt.

Ob und in wie weit die vorgenannte Auffassung allerdings mit Blick auf die Entscheidung des EuGH weiterhin aufrechterhalten werden kann, muss mit Fragezeichen versehen werden. Zwar lässt die EuGH-Entscheidung, welche sich auf eine nationalstaatliche Regelung bezieht, die öffentlich-rechtlichen Kooperationen von vornherein vom Anwendungsbereich des Vergaberechts ausschließt und damit einen „absoluten Ausschluss“ manifestiert, gegebenenfalls Raum für eine abweichende Praxis der interkommunalen Zusammenarbeit in Deutschland auf der Grundlage der Gesetze über die kommunale Gemeinschaftsarbeit. Angesichts der bereits in Deutschland ergangenen Entscheidungen des OLG Düsseldorf sowie des OLG Frankfurt/Main steht aber zu befürchten, dass die Vergaberechtspflichtigkeit der in Deutschland praktizierten interkommunalen Zusammenarbeit auf der Grundlage der jeweils geltenden GKG´s ebenfalls weiter eingeengt wird.

7. Schlussfolgerung

- Gemeinsamer Zweckverband

Aus Sicht der Städte und Gemeinden muss Rechtssicherheit bei der interkommunalen Aufgabendurchführung und der Anwendung des Vergaberechts hergestellt werden. Daher bietet vor dem Hintergrund der aktuellen Entscheidung des EuGH sowie den bereits zitierten Entscheidung des OLG Düsseldorf und des OLG Frankfurt/Main zur Zeit die Gründung eines rein aus Kommunen bestehenden Zweckverbandes die beste Gewähr einer Vergaberechtsfreiheit.

Der Entscheidung des EuGH ist nämlich nicht zu entnehmen, dass das sehr enge Verständnis eines Auftragsverhältnisses zwischen zwei Gebietskörperschaften auch generell für Zweckverbände gilt, bei der die eine Leistung einbringende Kommune gemeinsam mit anderen Kommunen beteiligt ist. Auch die EG-Kommission selbst hat im Fall der Übertragung der Abwasserentsorgung der Gemeinde Hinte in Niedersachsen auf einen gemeinsam von ihr mitgetragenen Zweckverband in ihrer mit Gründen versehenen Stellungnahme gegenüber der Bundesrepublik Deutschland die Auffassung vertreten, dass hierin eine vergaberechtsfreie Dienstleistungskonzession zu sehen sei. Diese müsse allerdings trotz Vergaberechtsfreiheit den Grundsätzen der Transparenz und Nichtdiskriminierung genügen und bestimmte Bekanntmachungsvorgaben beachten.

- Gemeinsam durch Kommunen getragene GmbH

Von einer Vergaberechtsfreiheit bei einer interkommunalen Zusammenarbeit ist zudem im Falle einer rein durch Kommunen beherrschten und gemeinsam getragenen privatisierten Gesellschaft (GmbH) auszugehen. Diesbezüglich hat der EuGH in der auch in seiner aktuellen Entscheidung vom 13.1.2005 zitierten „Teckal“-Entscheidung ausgeführt, dass mehrere Kommunen im Sinne der In-House-Thematik gemeinsam das Kriterium der Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle erfüllen können.

- Vergaberechtsfreiheit bei „delegierenden Vereinbarungen“ möglich

Interkommunale Kooperationen auf der Grundlage öffentlich-rechtlicher Vereinbarungen, die auf den Gesetzen über die kommunale Gemeinschaftsarbeit beruhen, können allenfalls dann noch als vergaberechtsfrei angesehen werden, wenn es sich hierbei um so genannte delegierende öffentlich-rechtliche Vereinbarungen handelt. Derartige delegierende Vereinbarungen, die bei der erfolgten Aufgabenübertragung stets mit einem Verlust von Zuständigkeiten, Verpflichtungen und Kontrollen der abgebenden Kommune verbunden sein müssen, dürften aber in der Praxis eher die Ausnahme sein. Grund ist, dass die abgebende Kommune sich in der Regel schon aus ihrer Eigenverantwortung gegenüber ihren Bürgern heraus nicht aller Zuständigkeiten und Kontrollrechte (Beispiel: Beibehaltung der Gebührenerhebungszuständigkeit) begeben dürfte.

- Reform des Vergaberechts

Mit der vorstehenden Entscheidung des EuGH ist schließlich auch dem begrüßenswerten und von den kommunalen Spitzenverbänden unterstützten Ansatz der Bundesregierung eine Absage erteilt worden, im Zuge der anstehenden Reform des nationalen Vergaberechts eine EU-rechtlich bestandskräftige Vergaberechtsfreiheit von interkommunalen Kooperationen, die auf der Grundlage bestehender Gesetze über die kommunale Gemeinschaftsarbeit erfolgen, in einer neuen gesetzlichen Regelung herbeizuführen. Die vorgenannte Regelung müsste sich jedoch als nationalstaatliche Regelung zum Vergaberecht ebenfalls am Maßstab der EuGH-Entscheidung messen lassen, was aufgrund der Argumentation des EuGH zu einem Verstoß gegen die Vorgaben der EG-Vergaberichtlinien führen würde.

(Bernd Düsterdiek, DStGB)