Der vorstehenden Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Eine österreichische Vergabestelle führte ein Vergabeverfahren für Planung und Aufbau eines EDV-Systems durch. Nach den Ausschreibungsunterlagen war die Vergabe von Teilen der Leistung bis zu 30 % nur insoweit zulässig, als vertragstypische Leistungsteile beim Bieter bzw. der Bietergemeinschaft verbleiben, die den Auftrag erhielt. Im Rahmen der Überprüfung des Vergabeverfahrens stellte sich dann die Frage, ob die Forderung nach einem Eigenleistungsanteil gemeinschaftsrechtlich zulässig ist. Zudem wurde gefragt, ob ein Vertrag, der auf Grundlage einer solchen Forderung der Vergabestelle abgeschlossen wird, wegen Verstoßes gegen zwingende vergaberechtliche Bestimmungen als nichtig anzusehen ist.

Der EuGH hat nunmehr klargestellt, dass Dienstleistungserbringer gemäß Art 25, 32 Abs. 2h der Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG berechtigt sind, ihre Eignung durch die Benennung von Unterauftragnehmern für bestimmte Auftragsteile nachzuweisen. Dabei spiele es keine Rolle, ob die Unterauftragnehmer (als Konzernunternehmen) dem Bieter angeschlossen sind oder nicht. Ein Bieter müsse lediglich nachweisen, dass er über die Mittel der fraglichen Stellen und Einrichtungen auch tatsächlich verfügen könne. Ein Bieter darf demnach nicht allein deshalb von Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, weil er zur Auftragsausführung Mittel einsetzen will, die er selbst nicht besitzt, über die er aber tatsächlich verfügen kann.
Dieses bedeutet für die Praxis, dass eine Klausel, die Auftragnehmer die Subvergabe verbietet, als gemeinschaftsrechtwidrig anzusehen wäre. Bietern in einem Vergabeverfahren muss es daher nach nationalem Recht ermöglicht werden, gegen rechtswidrige Vorgaben einer Vergabestelle im Wege von Vergabenachprüfungsverfahren vorzugehen.

Praxishinweis

Zwar betrifft die Entscheidung unmittelbar nur österreichisches Recht über die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge. Sie ist jedoch auch bei der Vergabe öffentlicher Bauaufträge in Deutschland zu beachten. Nicht ersichtlich ist nämlich, weshalb Bauauftragnehmer anders als Dienstleistungsauftragnehmer nicht berechtigt sein sollten, Aufträge (uneingeschränkt) an Subunternehmer zu vergeben. Oft findet sich allerdings in den Vergabeunterlagen (insbesondere den Bewerbungsbedingungen) die Vorgabe, dass ein bestimmter Eigenleistungsanteil (z.B. 30%) zwingend erforderlich ist. Vor dem Hintergrund der Rechtsauffassung des EuGH dürfte eine solche Vorgabe jedoch gemeinschaftsrechtswidrig sein. Dies wird jedenfalls in der Tendenz auch in der jüngeren vergaberechtlichen Entscheidungspraxis in Deutschland zumindest im Hinblick auf Aufträge oberhalb des EG-Schwellenwertes von 5 Mio. Euro netto angedacht (hierzu Wirner, ZfBR 2003, 545, 549 f).

(Quelle: IBR 2004,261)