Sachverhalt:

Im zugrunde liegenden Sachverhalt hatte eine italienische Gemeinde ohne vorheriges Vergabeverfahren den Betrieb zweier entgeltpflichtiger öffentlicher Parkplätze an ihre Tochtergesellschaft, eine Stadtwerke AG, vergeben. Hiergegen wandte sich eine private Gesellschaft (GmbH). Ein italienisches Gericht hat nunmehr dem EuGH zwei Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt, deren wesentlicher Gegenstand zum einen die Abgrenzung zwischen öffentlichen Dienstleistungskonzessionen und Dienstleistungsaufträgen ist, zum anderen die Abgrenzung zwischen ausschreibungspflichtigen Vergaben und vergaberechtsfreien In-House-Geschäften.

Im vorliegenden Fall war die Stadtwerke AG Rechtsnachfolgerin der Stadtwerke, eines früheren Eigenbetriebs der italienischen Gemeinde. Dieser Eigenbetrieb besaß bereits seit dem 01.01.1999 Rechtspersönlichkeit sowie unternehmerische Selbstständigkeit und wurde im Oktober 2001 von der Gemeinde in eine Aktiengesellschaft, die Stadtwerke AG, umgewandelt. Alleinige Aktionärin der Stadtwerke AG war zum Zeitpunkt der Übertragung der beiden Parkplätze und auch darüber hinaus die Gemeinde. Die Satzung der Stadtwerke AG bestimmt, dass die Beteiligung der Gemeinde am Stammkapital der Gesellschaft in keinem Fall die absolute Mehrheit der Stammaktien unterschreiten darf. Daneben bestehen weitergehende gesellschaftsrechtliche Regelungen, zum Beispiel die Sicherstellung der Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungsrates durch die Gemeinde.

Schlussanträge:

In Anknüpfung an die EuGH-Entscheidung vom 11.01.2005 zu den Voraussetzungen vergaberechtsfreier In-House-Geschäfte (Rs. C-26/03) hat die Generalanwältin zunächst festgestellt, dass für ein zulässiges vergabefreies In-House-Geschäft ein öffentlicher Auftraggeber über seinen Geschäftspartner zunächst eine ähnliche Kontrolle ausüben muss wie über seine eigenen Dienststellen. Diesbezüglich sei festzustellen, dass bei jeglicher Beteiligung von Privaten, selbst im Falle einer bloßen Minderheitsbeteiligung, eine Kontrolle ähnliche wie über eine eigene Dienststelle grundsätzlich ausgeschlossen sei. Da im zugrunde liegenden Sachverhalt kein Dritter an der Stadtwerke AG beteiligt war, hat die Generalanwältin das vorgenannte Kriterium für ein vergabefreies In-House-Geschäft als erfüllt angesehen.
Aus Sicht der kommunalen Vergabepraxis erscheinen indes die Ausführungen zu den Voraussetzungen, in welchen Fällen eine kommunale Gesellschaft „im Wesentlichen für den öffentlich-rechtlichen Anteilseigner tätig wird“, sehr interessant.

Gemäß dem zweiten Kriterium des EuGH (vgl. EuGH-Rechtsprechung in Sachen „Teckal“) setzt die Gleichstellung eines Auftrags mit einem hausinternen Geschäft voraus, dass der Geschäftspartner (Gesellschaft) des öffentlichen Auftraggebers nicht nur von diesem in Sinne einer Dienststelle kontrolliert wird, sondern dass er seine Tätigkeit auch „im Wesentlichen“ für den oder die öffentlichen Auftraggeber verrichtet, die seine Anteile innehaben.
Diesbezüglich hat die Generalanwältin ausgeführt, dass es praktisch ausgeschlossen wäre, dass (kommunale) Unternehmen das vorgenannte Kriterium erfüllen, wenn man die rein rechtlich (nach dem Gesetz und der Satzung einer Gesellschaft) zulässigen, in der Regel relativ weiten Betätigungsfelder einer Aktiengesellschaft oder auch einer GmbH für maßgeblich halte. Öffentliche Auftraggeber müssten dann vor dem Abschluss von Verträgen mit ihren Tochtergesellschaften stets die Vorgaben des Vergaberechts beachten, sofern diese als AG oder GmbH organisiert wären. Nach Auffassung der Generalanwältin würde dies die Wahl der Rechtsform der AG oder der GmbH deutlicher weniger attraktiv machen. Ein derart weitgehender Eingriff in die Organisationshoheit der Mitgliedsstaaten und insbesondere in die Selbstverwaltung vieler Städte und Gemeinden wäre mit Blick auf die Marktöffnungsfunktion des öffentlichen Auftragswesens allerdings nicht erforderlich.

Vielmehr reiche es aus, sich an der tatsächlichen Betätigung des jeweiligen Unternehmens zu orientieren. Denn unabhängig von seiner rechtlichen Organisationsform gebe die tatsächliche Betätigung eines Unternehmens am besten Aufschluss darüber, ob das Unternehmen sich wie andere „auf dem Markt“ bewege oder aber so stark mit der öffentlichen Hand verflochten sei, dass Verträge zwischen ihm und dem öffentlichen Auftraggeber hausinternen Vorgängen gleichgestellt werden könnten.

Um dies zu beurteilen, kommt es nach Auffassung der Generalanwältin auf eine wertende Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalls an. Soll demnach eine Transaktion einem hausinternen Vorgang entsprechen, so müsse der Geschäftspartner des öffentlichen Auftraggebers seine Tätigkeit sowohl in quantitativer als auch in qualitativer Hinsicht im Wesentlichen für den oder die öffentlichen Auftraggeber verrichten, die seine Anteile innehaben. Ein erster Anhaltspunkt könne hier der Anteil des Umsatzes sein, welchen dieses Unternehmen mit den Aufträgen seiner öffentlich-rechtlichen Anteilseigner erziele. Einer vertieften Untersuchung bedürfte darüber hinaus auch der örtliche Aktionsradius von Unternehmen. Denn der bloße Umstand, dass ein kommunales öffentliches Unternehmen über die Grenzen einer Gemeinde hinaus aktiv werde oder aktiv werden könne, schließe nicht notwendigerweise aus, dass es seine Tätigkeit im Wesentlichen für diese Gemeinde verrichte. Nach Auffassung der Generalanwältin ist vielmehr zu prüfen, welchen Stellenwert in quantitativer und in qualitativer Hinsicht ein etwaiges Tätigwerden des Unternehmens außerhalb der Gemeindegrenzen im Vergleich zur Tätigkeit für seinen oder seine öffentlich-rechtlichen Anteilseigner hat.

Der Umstand allein, dass ein satzungsmäßiges Betätigungsfeld einer AG oder GmbH in sachlicher Hinsicht weit sei und in örtlicher Hinsicht auch ein Tätigwerden über die Gemeindegrenzen hinaus erlaube, schließe jedenfalls nicht aus, dass diese AG beziehungsweise GmbH ihre Tätigkeit tatsächlich im Wesentlichen für die Gemeinde verrichte, die ihre Anteile innehabe.

Bemerkung:

Die Generalanwältin Kokott hat mit ihren Ausführungen zu den Anforderungen an das Kriterium „wesentliche Tätigkeit für den Auftraggeber“ an die Schlussanträge der Generalanwältin Stix-Hackl in dem EuGH-Verfahren vom 11.01.2005 („Halle“) angeknüpft. Auch in dem vorstehenden Verfahren hatte die Generalanwältin Stix-Hackl bei gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaften mit privater Minderheitsbeteiligung noch einen Spielraum dafür gelassen, eine am Einzelfall orientierte Abgrenzung der „Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen“ sowie der „wesentlichen Tätigkeit für den Auftraggeber“ und damit eine Vergaberechtsfreiheit anzunehmen.

Obwohl es bei gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaften auch seitens einer Kommune Möglichkeiten geben kann, Einfluss im Sinne einer „Kontrolle wie über eigene Dienststellen“ zu sichern und auch praxisbezogen „im Wesentlichen für den Auftraggeber“ tätig zu sein, hat der EuGH mit seiner am 11.01.2005 getroffenen Entscheidung zunächst kommunalen Handlungsspielräume genommen.

Mit der am 11.01.2005 getroffenen Entscheidung hat der EuGH klargestellt, dass selbst bei einer privaten Minderheitsbeteiligung von wenigen Prozent und einer gesellschaftsrechtlich ausgeübten Kontrolle der Kommunen über die gemischt-wirtschaftliche Gesellschaft der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich verpflichtet ist, bei der Gründung und Beauftragung einer derartigen Gesellschaft das Vergaberecht anzuwenden.

Aus kommunaler Sicht bleibt zu hoffen, dass der EuGH in der Rechtssache „Parking Brixen“ den Ausführungen der Generalanwältin folgt und feststellt, dass es hinsichtlich der Definition dessen, was unter „wesentlicher Tätigkeit für den Auftraggeber“ zu verstehen ist, grundsätzlich auf eine wertende Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalls ankommt. Wünschenswert wäre, dass kommunalen Unternehmen sowohl in sachlicher wie auch in örtlicher Hinsicht eine geringfügige Tätigkeit auch für dritte Auftraggeber ausüben können. Ob sich der EuGH dieser Rechtsauffassung anschließen wird, bleibt angesichts der bereits ergangen Rechtsprechung allerdings zweifelhaft.

(Bernd Düsterdiek)