Im zugrunde liegenden Sachverhalt gründete eine österreichische Kommune im Mai 1999 eine GmbH, deren Anteile vollständig die Kommune behielt. Im Juni 1999 übertrug die Kommune auf die GmbH die Erfüllung gemeindlicher Aufgaben der Abfallwirtschaft. Im Oktober beschloss die Kommune, 49 Prozent ihrer Anteile an der GmbH auf ein Privatunternehmen zu übertragen.
Dabei stand dem Privatunternehmen ein Vetorecht bei wesentlichen Entscheidungen zu. Darüber hinaus stellte das Privatunternehmen einen von zwei Geschäftsführern. Geschäftsführung und Vertretung der GmbH wurden von beiden Geschäftsführern gemeinsam wahrgenommen. Gespräche über die Veräußerung von Anteilen hatte die Kommune bereits seit Ende Juni 1999 mit möglichen Interessenten geführt. Die GmbH war zunächst ausschließlich für die Kommune tätig, ab April 2000 erzielte die GmbH ca. 70 - 80 Prozent ihrer Umsätze aus Tätigkeiten für die betreffende Kommune.

Nach Auffassung der EU-Kommission hätte im vorliegenden Fall die Kommune vor Abschluss der Vereinbarung über die Erfüllung von Aufgaben aus der Abfallwirtschaft ein öffentliches Vergabeverfahren durchführen müssen. Ein vergaberechtsfreies In-House-Geschäft liege nicht vor.

Der Generalanwalt hat nunmehr der Ansicht der EU-Kommission zugestimmt und festgestellt, dass es sich bei dem Verhältnis der Kommune zur GmbH nicht um ein reines Innenverhältnis handelt. Die Kommune habe über die GmbH keine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle. Wie der EuGH bereits klargestellt habe (Rs. C-26/03), sei eine solche Kontrolle der öffentlichen Hand wie über eine eigene Dienststelle nicht mehr gegeben, sobald ein Privatunternehmen an dem Gesellschaftskapital beteiligt sei. Gegen die Kontrolle der Kommune über die GmbH wie im Fall einer eigenen Dienststelle spreche auch das Vetorecht des Privatunternehmens und die nur gemeinsame Verantwortung beider Geschäftsführer.

Dass die Kommune zum Zeitpunkt der Beauftragung der GmbH noch sämtliche Anteile an der Gesellschaft gehalten habe, rechtfertige kein anderes Ergebnis, so der Generalanwalt. Die Kommune habe sich nämlich unmittelbar nach Errichtung und Beauftragung der GmbH auf die Suche nach einem privaten Partner begeben. Mit der Anteilsübertragung auf den privaten Dritten habe die Kommune im Ergebnis die für die Abfallbehandlung erforderliche Sachkompetenz entgeltlich am Markt erworben, da die GmbH für die Kommune nicht unentgeltlich tätig wurde.

Bemerkung:

Angesichts der jüngeren Entscheidungspraxis des EuGH ist davon auszugehen, dass der EuGH in seiner Entscheidung der Rechtsauffassung des Generalanwalts folgen wird. Bereits mit Urteil vom 11.01.2005 hatte der EuGH klargestellt, dass bereits die geringste Beteiligung eines privaten Dritten am Kapital einer GmbH einem vergaberechtsfreien In-House-Geschäft entgegensteht. Der Generalanwalt hat in seinen Schlussanträgen zudem unterstrichen, dass eine künstliche Aufspaltung einer von vornherein geplanten wirtschaftlichen Transaktion (Betrauung einer GmbH mit Erbringung von Leistungen sowie zeitlich versetzte Veräußerung von Anteilen an private Dritte) nicht mit dem Vergaberecht vereinbar ist. Dies entspricht auch der vergaberechtlichen Entscheidungspraxis in Deutschland.

(Bernd Düsterdiek, DStGB)