Im zugrunde liegenden Sachverhalt des OLG Naumburg möchte die Stadt Halle im Wege eines vergaberechtsfreien In-House-Geschäfts eine GmbH mit der Errichtung einer thermischen Abfallbeseitigungs- und Verwertungsanlage betrauen. 24,9 % der Anteile an der GmbH werden von einem privaten Unternehmen gehalten. Die übrigen 75,1 % hält mittelbar die Stadt Halle. Nach dem Gesellschaftsvertrag der GmbH bedürfen Rechtsgeschäfte der Zustimmung der Gesellschafterversammlung, zudem sind die Beschlüsse der Gesellschafter mit einfacher Mehrheit, teilweise mit qualifizierter Mehrheit zu fassen. Aufsichtsratstypische Kontrollfunktionen sollen durch die Stadt Halle wahrgenommen werden. Der EuGH muss im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens nunmehr klären, ob ein vergaberechtsfreies In-House-Geschäft vorliegt. Mithin steht die Frage im Raum:
Erfordert die Vergabe eines Dienstleistungsauftrags an eine gemischt-wirtschaftliche Gesellschaft, an der ein privater Partner zu 24,9 % beteiligt ist, die Anwendung des Vergaberechts oder handelt es sich um ein vergaberechtsfreies In-House-Geschäft?

Die Generalanwältin hat dem Europäischen Gerichtshof vorgeschlagen, die EG-Vergaberichtlinie 92/50/EWG dahingehend auszulegen, dass eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung eines privaten Unternehmens an einer Beteiligungsgesellschaft der öffentlichen Hand, die In-House-Fähigkeit eines Dienstleistungsauftrages der öffentlichen Hand an eine solche Beteiligungsgesellschaft nicht von vorneherein ausschließe. Eine Ausnahme von der Anwendung der Vergaberegelungen sei unter bestimmten Voraussetzungen durchaus denkbar.

Zwar ließ die Generalanwältin vorliegend offen, ob im konkreten Fall ein vergaberechtsfreies In-House-Geschäft vorliege. Dies müsse das nationale Gericht (OLG Naumburg) unter Abwägung aller Einzelfallumstände entscheiden. Ein In-House-Geschäft erfordere indes, dass die Vergabestelle über die zu betrauende Einrichtung eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausübe. Zur Ausfüllung dieses bereits im „Teckal-Urteil“ des EuGH aufgeführten Kriteriums sei mehr als ein beherrschender Einfluss in gesellschaftsrechtlichem Sinne erforderlich. Voraussetzung sei die Befugnis der öffentlichen Hand zu einer umfassenden Kontrolle, welche sich auf Einzelentscheidungen der Geschäftsführung erstrecken müsse. Ein bestimmter Prozentsatz der Beteiligung sei hingegen unmaßgeblich. Daher könne bereits ab einer Beteiligung von 50,5 % eine vergleichbare Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle gegeben sein, soweit die übrigen gesellschaftsrechtlichen Regelungen ebenfalls einen beherrschenden Einfluss des öffentlichen Auftraggebers untermauern. Insoweit sei lediglich eine „vergleichbare, keine idente Kontrolle“ notwendig.

Darüber hinaus sei für die Beurteilung des Kriteriums „wesentliche Tätigkeit für den Auftraggeber“ nicht alleine die häufig genannte 80 %-Regelung maßgeblich, sondern eine quantitative und qualitative Betrachtung der jeweiligen Gesellschaftskonstellation im Einzelfall erforderlich. Ein fixer Prozentsatz sei auch hier vielmehr ein Hindernis für eine sachgerechte Lösung. Es sei vorrangig Aufgabe des nationalen Richters, aufgrund der tatsächlichen Umstände eine Zuordnung zur bzw. Beherrschung durch die öffentliche Hand festzustellen.

Bemerkung:
Sollte sich der EuGH der Auffassung der Generalanwältin anschließen, gewinnt die Frage nach der Definition vergaberechtsfreier In-House-Geschäfte nur bedingt an Klarheit. Gegenwärtig besteht nach wie vor eine große Rechtsunsicherheit, unter welchen Voraussetzungen ein vergaberechtsfreies In-House-Geschäft vorliegt. Nach Auffassung der Generalanwältin ist weiterhin ein In-House-Geschäft nur ausnahmsweise anzunehmen. Es kann allerdings nicht an starre Prozentsätze in Bezug auf die Beteiligung privater Dritter (z. B. weniger als 10 %) oder in Bezug auf den Anteil der Leistungen der jeweiligen Einheit für die öffentliche Hand geknüpft werden. Damit wird weiter offen bleiben, ab welchem Beteiligungsgrad privater Dritter an einer gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaft noch von einem vergaberechtsfreien In-House-Geschäft gesprochen werden könnte. Es wird somit immer auf die tatsächliche Ausgestaltung der jeweils zugrunde liegenden Gesellschaftsverträge und damit im Streitfalle auf eine tatrichterliche Beurteilung ankommen.

EuGH: Wie lange besteht Vergaberechtsverstoß fort?
Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat mit Urteil vom 09. September 2004 (Rs. C-125/03) zu der Frage Stellung genommen, wie lange ein Vergaberechtsverstoß fortbesteht. Der Entscheidung des EuGH zufolge bleiben vergaberechtswidrig abgeschlossene Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Bietern bis zu ihrer endgültigen Beendigung gemeinschaftsrechtswidrig.

Im zugrunde liegenden Sachverhalt schlossen im Jahre 1997 fünf deutsche Kommunen Müllentsorgungsverträge mit einer Laufzeit bis zum 31. Dezember 2003 ab, ohne zuvor ein förmliches Vergabeverfahren durchgeführt zu haben. Vergaberechtlich wäre die vorherige Durchführung eines Vergabeverfahrens erforderlich gewesen.

Die EU-Kommission forderte daher die Bundesrepublik Deutschland auf, seine gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen zu erfüllen und die entsprechenden Verträge zu beenden. Da keine Einigung erzielt wurde, verklagte die EU-Kommission die Bundesrepublik Deutschland vor dem EuGH wegen Verletzung von EG-Recht. Sie begründete ihre Klage damit, dass die Bundesrepublik Deutschland die vergaberechtswidrig abgeschlossenen Verträge vorzeitig (vor Ende ihrer Laufzeit) hätte beenden müssen. Die Bundesrepublik Deutschland gab den Verfahrensverstoß zu und erklärte ihre Absicht, dass die betreffenden Kommunen zukünftig entsprechende Dienstleistungsverträge in Übereinstimmung mit dem Gemeinschaftsrecht über die Vergabe öffentlicher Aufträge vergeben werden. Mithin sei sichergestellt, dass die betreffenden Kommunen künftig das Vergaberecht einhalten. Eine Pflicht, die Verträge vor Ende ihrer Laufzeit zu beenden, bestehe allerdings nicht. Auch vergaberechtswidrig abgeschlossene Verträge seien vielmehr in ihrem Bestand geschützt („pacta sunt servanda“).

Der EuGH ist mit seinem Urteil der Auffassung der Bundesrepublik Deutschland entgegengetreten. Die Verletzung von EG-Recht durch gemeinschaftsrechtswidrig abgeschlossene Verträge bestehe grundsätzlich bis zur Beendigung dieser Verträge fort. Darüber hinaus sei die Anerkennung eines Verstoßes gegen EG-Gemeinschaftsrecht durch die deutsche Regierung keine ausreichende Abhilfe, denn es sei im Rahmen einer Vertragsverletzungsklage Sache des Europäischen Gerichtshofes, festzustellen, ob eine beanstandende Vertragsverletzung vorliege oder nicht, auch wenn der jeweils beklagte Mitgliedstaat die Vertragsverletzung nicht mehr bestreite.

Der EuGH verwarf schließlich auch das Argument der Bundesrepublik Deutschland, eine Aufhebung der Verträge sei angesichts des auch im Vergaberecht zu beachtenden Grundsatzes des Bestandsschutzes einmal abgeschlossener Verträge ausgeschlossen. Zwar ermächtige Art. 2 Abs. 6 der Rechtsmittelrichtlinie (89/665/EWG) die Mitgliedstaaten, nach einem Vertragsabschluss den nationalen Rechtsschutz auf Schadensersatz für die durch einen Verstoß geschädigten Personen zu begrenzen. Dies, so der EuGH, bedeute jedoch nicht, dass im Rahmen von Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 226 Abs. 2 EG-Vertrag die Rechtswidrigkeit eines abgeschlossenen Vertrages automatisch entfalle und der betreffende Vertrag als gemeinschaftsrechtskonform anzusehen sei.

(Bernd Düsterdiek, DStGB)