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In einem Vorabentscheidungsersuchen hatte der EuGH die Frage zu klären, ob ein Mitgliedstaat im Hinblick auf Art. 86 Abs. 1 EG-Vertrag einem öffentlichen Unternehmen eine Rechtsstellung geben kann, die es ihm erlaubt, Arbeiten durchzuführen, ohne die vergabeverfahrensrechtlichen Vorschriften anwenden zu müssen. Im vorliegenden Fall wurde einer Gesellschaft kraft Gesetzes die Möglichkeit eingeräumt, ohne Bindung an die allgemeinen Regeln über die Auftragsvergabe durch die Verwaltung im Wege der Ausschreibung und ohne das besondere Umstände der Dringlichkeit hinzutreten, öffentliche Arbeiten durchzuführen, die sowohl unterhalb als auch oberhalb des in den europäischen Richtlinien dafür vorgesehenen wirtschaftlichen Schwellenwerts liegen. Die Gesellschaft hat dabei Aufgaben für den Staat und vier autonome Provinzen übernommen, ohne dass dies Gegenstand eines Vergabeverfahrens war.
Der EuGH hat vorliegend entschieden, dass eine derartige In-House-Vergabe möglich ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs sei einen Ausschreibung gemäß den Richtlinien über die Vergabe öffentlicher Aufträge – selbst wenn der Vertragspartner eine Einrichtung sei, die sich vom öffentlichen Auftraggeber rechtlich unterscheide – dann nicht zwingend, wenn zwei Voraussetzungen erfüllt seien:
Erstens müsse die öffentliche Stelle, die ein öffentlicher Auftraggeber sei, über die fragliche Einrichtung eine ähnliche Kontrolle ausüben wie über ihre eigenen Dienststellen. Zweitens müsse diese Einrichtung ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die öffentliche Körperschaft oder die Körperschaften verrichten, die ihre Anteile innehaben.
Dies war vorliegend nach Auffassung des EuGH der Fall. 99 % des Gesellschaftskapitals wurden vom Staat selbst sowie über eine Holding-Gesellschaft und einen Garantiefonds gehalten. Vier autonome Regionen verfügten zudem über insgesamt ein Prozent des Kapitals. Da die Gesellschaft verpflichtet war, die Aufträge auszuführen, die ihr von allen öffentlichen Stellen, einschließlich der Regionen, erteilt werden, durfte die Gesellschaft daher im Verhältnis zu den autonomen Regionen, die einen Teil ihres Kapitals hielten, nicht als ein privater Dritter angesehen werden. Auch die Verrichtung von insgesamt 90 % der Tätigkeiten für den Staat bzw. die Regionen wurde für eine Verrichtung der Tätigkeiten „im Wesentlichen für die Körperschaften und öffentliche Einrichtungen, die die Anteile der Gesellschaft innehaben“, angesehen.
Anmerkung:
Der EuGH hat unterstrichen, dass er – über institutionelle Zweckverbände oder gemeinsame kommunale Gesellschaften hinaus – in einem weiteren Rahmen die vergaberechtsfreie Zusammenarbeit öffentlicher Stellen akzeptiert, wenn beide auftragnehmenden Gesellschaften nicht die Gefahr der Hereinnahme eines privaten Partners droht und zwischen der auftragnehmenden öffentlichen sowie der auftraggebenden öffentlichen Gesellschaft eine rechtlich fixiertes Band (Vorliegend: Gesetzliche Verpflichtung zur Aufgabendurchführung) besteht.
Damit dürften auch vertragliche Kooperationsformen – wie bereits seit langem vom DStGB gefordert – in dieses fixierte rechtliche Band, das etwa zwischen zwei Kommunen bei der Übertragung von Dienstleistungen begründet wird, vom Vergaberecht ausgeschlossen werden können. Die seitens des EuGH in Bezug genommene spanische gesetzliche Regelung legt zudem nahe, dass auch die in Deutschland existierenden Gesetze über die kommunale Gemeinschaftsarbeit (GKG) einen vergaberechtsfreien Bereich rein interkommunaler Zusammenarbeit zulässigerweise beschreiben.
Die Entscheidung des EuGH vom 18. April 2007 kann bei Interesse unter dem unten auf dieser Seite aufgeführten Link abgerufen werden.
(Bernd Düsterdiek)
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