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Mit der vorliegenden Entscheidung hat der EuGH seine Rechtsprechung zu vergabefreien In-House-Geschäften konkretisiert. Insbesondere hat er das bereits in der „Teckal“-Entscheidung (C-107/98) aufgestellte Kriterium „wesentliche Tätigkeit für den Auftraggeber“ näher präzisiert.
I. Sachverhalt
Im zugrunde liegenden Sachverhalt vergab die Gemeinde Busto Arsizio (Italien) am 18.12.2003 einen Auftrag im Umfang von über 8 Mio. € zuzüglich Mehrwertsteuer über die Lieferung von Brennstoffen sowie die Wartung und den Betrieb von Heizungsanlagen in den Gemeindegebäuden direkt (ohne Ausschreibung) an das Unternehmen AGESP. Alleiniger Eigentümer von AGESP war die AGESP-Holding, deren Anteile wiederum zu 99,98 % von der Gemeinde Busto Arsizio gehalten wurden, wobei die verbleibenden 0,02 % von anderen Gemeinden gehalten wurden.
Bei ihrer Entscheidung ging die Gemeinde davon aus, dass im Falle der AGESP (eine Aktiengesellschaft) die beiden in der Gemeinschaftsrechtsprechung für die Vergabe öffentlicher Aufträge ohne Ausschreibung aufgestellten Bedingungen erfüllt seien, dass nämlich die Gebietskörperschaft über den Auftragnehmer eine Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausübe und dass der Auftragnehmer seine Tätigkeit im Wesentlichen für die ihn kontrollierende Körperschaft verrichte. Insbesondere liege ein Abhängigkeitsverhältnis zwischen der AGESP und der Gemeinde Busto Arsizio vor, da diese 99,98 % des Kapitals an der AGESP-Holding halte, die wiederum 100 % des Kapitals an der AGESP halte. Zum anderen müsse berücksichtigt werden, dass sich der wesentliche Teil des Umsatzes der AGESP aus Tätigkeiten ergebe, die ihr mit direkt von der Gemeinde Busto Arsizio erteilten Aufträgen übertragen worden seien.
Zwei Unternehmen, die Carbotermo spA und das Consortio Alisei, erhoben gegen diese Entscheidung Klage beim zuständigen Gericht. Dieses legte den vorliegenden Sachverhalt dem EuGH zur Vorabentscheidung vor.
II. Entscheidung des EuGH
1. Kontrolle des Auftraggebers wie über eine eigene Dienststelle
Der EuGH hat in Anknüpfung an seine Rechtsprechung zu vergabefreien In-House-Geschäften darauf hingewiesen, dass bei der Beurteilung, ob ein öffentlicher Auftraggeber eine Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausübt, regelmäßig alle Rechtsvorschriften und maßgebenden Umstände zu berücksichtigen sind. Grundsätzlich müsse es einem öffentlichen Auftraggeber möglich sein, auf die Entscheidungen einer Gesellschaft maßgeblich einzuwirken. Es muss sich dabei um die Möglichkeit handeln, sowohl auf die strategischen Ziele als auch auf die wichtigen Entscheidungen der jeweiligen Gesellschaft „ausschlaggebenden Einfluss“ zu nehmen.
Das der öffentliche Auftraggeber allein oder zusammen mit anderen öffentlichen Auftraggebern (zum Beispiel Kommunen) das gesamte Kapital einer auftragnehmenden Gesellschaft halte, deute – ohne entscheidend zu sein – darauf hin, dass er im Sinne der Teckal-Rechtsprechung des EuGH über diese Gesellschaft eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausübe. Mit der vorstehenden Anmerkung hat der EuGH unterstrichen, dass es grundsätzlich denkbar ist, dass auch mehrere Kommunen gemeinsam eine Kontrolle über eine Gesellschaft ausüben können wie über eine eigene Dienststelle.
Zur abschließenden Beurteilung, ob das Kontrollkriterium erfüllt ist, bedarf es allerdings immer einer Beurteilung des jeweiligen Einzelfalls. Vorliegend verfügte der Verwaltungsrat (Aufsichtsrat) der AGESP sowie der AGESP-Holding über weite Leitungsbefugnisse, die autonom ausgeübt werden konnten. Da die Gemeinde Busto Arsizio keine besondere Kontrollbefugnis besaß, um diese Handlungsfreiheit zu beschränken, ist der EuGH zu dem Schluss gekommen, dass die Kommune über die AGESP keine Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausübt, so dass die EU-Richtlinie über öffentliche Lieferaufträge vorliegend einer Direktvergabe des fraglichen öffentlichen Auftrags entgegenstand.
2. Tätigkeit im Wesentlichen für den oder die Auftraggeber
Der EuGH hat sich in einer zweiten Vorlagefrage mit dem Kriterium der „wesentlichen Tätigkeit eines Unternehmens für den Auftraggeber“ beschäftigt.
Unter Berücksichtigung der bereits in der Teckal-Entscheidung des EuGH aufgestellten Grundsätze hat der Gerichtshof festgestellt, dass ein Unternehmen seine Tätigkeit im Wesentlichen für die Körperschaft verrichtet, die seine Anteile innehat, wenn das jeweilige Unternehmen hauptsächlich für diese Körperschaft tätig wird und jede andere Tätigkeit rein nebensächlich ist. Um zu beurteilen, ob dies der Fall ist, muss nach Auffassung des EuGH das zuständige Gericht alle – qualitativen wie quantitativen – Umstände des Einzelfalls berücksichtigen.
Aus kommunaler Sicht ist erfreulich, dass der EuGH darauf hingewiesen hat, dass es grundsätzlich nicht darauf ankommt, wer das betreffende Unternehmen vergütet, sei es die Körperschaft, die seine Anteile innehat, seien es Dritte als Nutzer der Dienstleistungen, die etwa aufgrund von Konzessionen oder anderen von der Körperschaft eingegangenen Rechtsbeziehungen erbracht werden. Darüber hinaus spielt es auch keine Rolle, in welchem Gebiet eine Leistung erbracht wird.
Nach Auffassung des EuGH sind alle Tätigkeiten zu berücksichtigen, die ein Unternehmen als Auftragnehmer im Rahmen einer Vergabe durch einen öffentlichen Auftraggeber verrichtet, ohne dass die Person des Begünstigten – sei es der öffentliche Auftraggeber selbst oder ein anderer Nutzer der Leistungen (zum Beispiel die Einwohner einer Kommune) – von Bedeutung wäre. Demzufolge ist allein der mit der kontrollierenden Körperschaft oder der im Gebiet dieser Körperschaft erzielte Umsatz zu berücksichtigen, den das fragliche Unternehmen aufgrund der Vergabeentscheidung der kontrollierenden Körperschaft beziehungsweise der kontrollierenden Körperschaften erzielt, und zwar einschließlich des Umsatzes, der in Ausführung solcher Entscheidungen mit anderen Nutzern erzielt wird.
Der EuGH hat somit auch die Möglichkeit in Betracht gezogen, dass die vorgesehene Ausnahme einer vergabefreien In-House-Beauftragung nicht nur dann zur Anwendung kommt, wenn die Anteile an einem Unternehmen von einer einzigen Körperschaft gehalten werden, sondern auch dann, wenn sie von mehreren Körperschaften, zum Beispiel Kommunen, gehalten werden. Folglich ist bei einem Unternehmen, dessen Anteile von mehreren Körperschaften gehalten werden, auf die Tätigkeit abzustellen, die es für alle diese Körperschaften verrichtet.
III. Anmerkung
Mit der vorstehenden Entscheidung hat der EuGH seine auslegungsbedürftige Rechtsprechung zu vergabefreien In-House-Geschäften fortgesetzt.
Zwar hat der EuGH bei der Beurteilung, ob ein öffentlicher Auftraggeber eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausübt, darauf hingewiesen, dass eine vollständige Kontrolle auch durch mehrere öffentliche Stellen beziehungsweise Kommunen ausgeübt werden kann. In Anknüpfung an seine restriktive Rechtsprechung in der Rechtssache „Stadt Halle“ (Rs. C-26/03 vom 11.01.2005) hat der EuGH allerdings festgestellt, dass grundsätzlich sichergestellt sein muss, dass eine beziehungsweise mehrere öffentliche Stellen sowohl auf die strategischen Ziele als auch auf die wichtigen Entscheidungen einer Gesellschaft „ausschlaggebenden Einfluss“ nehmen müssen. Nach Auffassung des EuGH steht im Falle einer Aktiengesellschaft einem solchen Einfluss bereits die Existenz eines Verwaltungsrates (beziehungsweise Aufsichtsrates) entgegen, welcher über weite Leitungsbefugnisse verfügt, die er autonom ausüben kann.
Somit steht die Tatsache, dass eine Leistung durch ein Enkelunternehmen erbracht wird, dass von einem Verwaltungsorgan mit weiten Leitungsbefugnissen kontrolliert wird, dem Kontrollkriterium der EuGH-Rechtsprechung zu vergabefreien In-House-Geschäften grundsätzlich entgegen, selbst wenn das jeweilige Enkelunternehmen zu 100 % im Besitz eines Tochterunternehmens einer Kommune ist, welches seinerseits zu 99,98 % der Kommune gehört. Die unmittelbare beziehungsweise mittelbare Beauftragung einer kommunal getragenen Aktiengesellschaft, welche grundsätzlich über einen Aufsichtsrat mit eigenen Kontrollbefugnissen verfügt, dürfte demnach einer vergabefreien In-House-Beauftragung regelmäßig entgegenstehen.
Erfreulicher sind aus kommunaler Sicht die Feststellungen des EuGH zu der Vorraussetzung, dass ein Unternehmen, an das ein Auftrag vergaben wird, seine Tätigkeit im Wesentlichen für die Körperschaft verrichten muss, welche seine Anteile innehat.
Der EuGH hat festgestellt, dass diese Voraussetzung nur dann erfüllt ist, wenn ein Unternehmen hauptsächlich für die Körperschaft oder die Körperschaften tätig wird, die seine Anteile innehaben, und jede andere Tätigkeit rein nebensächlich ist.
Bedauerlich ist, dass der EuGH mit den vorstehenden Feststellungen den nationalen Gerichten weiterhin einen weiten Ermessensspielraum bei der Bewertung des Wesentlichkeitskriteriums eingeräumt hat. Es bleibt also nach wie vor im Einzelfall zu prüfen, ob eine Tätigkeit beziehungsweise Dienstleistung hauptsächlich für die Körperschaft oder die Körperschaften erbracht wird, welche die jeweiligen Unternehmensanteile innehaben. Aus kommunaler Sicht ist allerdings erfreulich, dass der EuGH ausdrücklich die Möglichkeit in Betracht gezogen hat, dass die vorgesehene Ausnahme einer vergabefreien Beauftragung nicht nur zur Anwendung kommt, wenn Anteile an einem Unternehmen von einer einzigen Körperschaft gehalten werden, sondern auch dann, wenn sie von mehreren Körperschaften beziehungsweise Kommunen gehalten werden.
Angesichts der nach wie vor offenen Auslegungsfragen wird sich der Deutsche Städte- und Gemeindebund weiterhin für eine klarstellende Regelung von In-House-Vergaben sowie der interkommunalen Zusammenarbeit im europäischen Vergaberecht einsetzen. Nur eine ausdrückliche Klarstellung des Anwendungsbereichs der EU-Vergaberichtlinien bringt eine abschließende Klärung für die kommunale Vergabepraxis. Die kommunalen Spitzenverbände hatten sich zuletzt im Rahmen einer Anhörung des Europäischen Parlaments (Binnenmarktausschuss) am 20.04.2006 für eine diesbezügliche Klarstellung des EU-Gesetzgebers eingesetzt.
Die Entscheidung des EuGH vom 11.05.2006 kann bei Interesse unten als PDF-Dokument heruntergeladen werden.
(Bernd Düsterdiek, DStGB)
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