I. Sachverhalt

1997 schloss die Stadt München als Betreiberin des Heizkraftwerks München-Nord einen Vertrag mit einem privaten Unternehmen (Rethmann), in dem sich die Stadt verpflichtete, diesem Unternehmen den Transport der Abfälle von den Übergabestellen zum genannten Kraftwerk zu übertragen, falls die Stadt den Zuschlag für den Auftrag zur Entsorgung der Abfälle im Entsorgungsgebiet Donauwald erhalte. Die Entsorgung der Abfälle im Entsorgungsgebiet Donauwald hatte die Abfallwirtschaftsgesellschaft Donau-Wald mbH ausgeschrieben. Hierauf hatte sich die Stadt München als Bieterin beworben.
Die Stadt München erhielt den genannten Auftrag und übertrug Rethmann gemäß der mit dieser geschlossenen Vereinbarung den Transport der Abfälle, ohne dass die Vergabe dieser Tätigkeit Gegenstand einer vorherigen Ausschreibung gewesen wäre.

II. Entscheidung des EuGH vom 18.11.2004

Nachdem die Kommission gegen die Vorgehensweise der Stadt München (Unterauftragsvergabe ohne Ausschreibung) Klage erhoben hatte, hat der Europäische Gerichtshof nunmehr der Klage der Kommission stattgegeben, weil die Stadt München die Vergabe des streitigen Auftrags nicht wie erforderlich ausgeschrieben hatte. Der Europäische
Gerichtshof erteilte der Auffassung der deutschen Bundesregierung
in dem Vertragsverletzungsverfahren, wonach der streitige Auftrag
zwischen der Stadt München und der Firma Rethmann kein öffentlicher Auftrag im Sinne des Art. 8 und 11 der EG-Dienstleistungskoordinier-ungsrichtlinie 92/50 sei, eine Absage.

Die Bundesregierung hatte noch geltend gemacht, der genannte Auftrag falle deswegen nicht unter das Vergaberecht, weil die Stadt München als Bieterin für den zu vergebenden Auftrag der Abfallwirtschaftsgesellschaft Donau-Wald dann nicht mehr eine für die Auftraggebereigenschaft erforderliche, im Allgemeininteresse liegende Tätigkeit nicht gewerblicher Art durchführe, wenn sie ihrerseits Subunternehmer einschalte. Insofern handele es sich hierbei gerade nicht um eine im Allgemeininteresse liegende Tätigkeit nicht-gewerblicher Art (vgl. § 98 Nr. 2 GWB), sondern um eine wirtschaftliche Tätigkeit.

Demgegenüber führt der EuGH aus, dass die lokalen Gebietskörperschaften nach Art. 1 Buchst. a der EG-Dienstleistungskoordinierungs-richtlinie 92/50 per Definition öffentliche Auftraggeber sind. Aus der Rechtsprechung geht hervor, dass Art. 1 Buchst. a dieser Richtlinie nicht zwischen jenen Aufträgen unterscheidet, die ein öffentlicher Auftraggeber vergibt, um seine im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben zu erfüllen und jenen Aufträgen, die in keinem Zusammenhang mit derartigen Aufgaben stehen. Ohne Bedeutung sei auch, dass der öffentliche Auftraggeber selbst als Dienstleistungserbringer tätig sein will und dass der betreffende Auftrag in diesem Rahmen die Vergabe eines Teils der Tätigkeiten an einen Subunternehmer darstellt. Denn es ist – so der EuGH – nicht ausgeschlossen, dass die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers über die Wahl dieses Subunternehmers auf anderen als wirtschaftlichen Überlegungen beruht. Hieraus folgt, dass der streitige Auftrag ungeachtet seiner Natur und seines Zusammenhangs einen „öffentlichen Auftrags“ im Sinne des Art. 1 Buchst. a der EG-Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie darstellt.

Zu dem Argument, dass im vorliegenden Fall für die Unterauftragsvergabe keine öffentlichen Mittel der Stadt München verwendet worden seien, stellt der EuGH fest, dass die Verwendung solcher Mittel kein konstitutives Element für das Vorliegen eines öffentlichen Auftrags im Sinne der Art. 8 und 11 der Richtlinie 92/50 ist.

Der EuGH weist schließlich auch das Argument der Deutschen Bundesregierung in dem Vertragsverletzungsverfahren zurück, dass der streitige Auftrag nach Art. 11 Abs. 3 Bst. d der Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie 92/50 im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung hätte vergeben werden können. Hierzu erinnert der EuGH daran, dass Art. 11 Abs. 3 der Richtlinie 92/50 der EG als Ausnahme von den Vorschriften, die die Wirksamkeit der durch den EG-Vertrag im Bereich der öffentlichen Dienstleistungsaufträge eingeräumten Recht gewährleisten sollen, eng auszulegen ist und dass die Beweislast dafür, dass die außergewöhnlichen Umstände, die die Ausnahmen rechtfertigen, tatsächlich vorliegen, demjenigen obliegt, der sich auf sie berufen will.

Der genannte Artikel 11 Abs. 3 Buchst. d der Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie 92/50 ist daher nach dem Europäischen Gerichtshof nur anwendbar, wenn kumulativ drei Voraussetzungen erfüllt sind. Es müssen ein unvorhersehbares Ereignis, dringliche und zwingende Gründe, die die Einhaltung der in anderen Verfahren vorgeschriebenen Fristen nicht zulassen, und ein Kausalzusammenhang zwischen dem unvorhersehbaren Ereignis und den sich hieraus ergebenden dringlichen, zwingenden Gründen gegeben sein.

Im vorliegenden Fall wäre es der Stadt München allerdings nach Auffassung des EuGH möglich gewesen, ein beschleunigtes nicht-offenes Verfahren nach Art. 20 der EG- Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie zwischen der Veröffentlichung der Ausschreibung und der Hinterlegung ihres Angebotes durchzuführen. Folglich hat die Bundesrepublik Deutschland nach Auffassung des Europäischen Gerichtshofs nicht nachgewiesen, dass für die Beauftragung der Firma Rethmann durch die Stadt München eine zwingliche Dringlichkeit vorlag, die ein Absehen vom Vergabeverfahren rechtfertigte.

III. Empfehlung

Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs macht hinsichtlich der Auftraggebereigenschaft einer Kommune im Ergebnis keinen Unterschied danach, ob eine Kommune ihrerseits als Auftraggeberin originär Aufträge vergibt oder aber als Bieterin in einem Vergabeverfahren eines anderen Auftraggebers Teilaufträge an Subunternehmer vergibt. In der Entscheidung kommt damit wiederum die formale Betrachtungsweise des Europäischen Gerichtshofs, die sich allein auf den Wortlaut der zugrunde liegenden EG-Vergaberichtlinien (EG- Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie) stützt, zum Tragen.

Auf der Grundlage der EuGH-Entscheidung muss Kommunen und kommunalen Einrichtungen daher zukünftig geraten werden, dass sie auch dann das öffentliche Vergaberecht anwenden, wenn sie sich ihrerseits als Bieter in einem Vergabeverfahren um öffentliche Aufträge bewerben, einen Teilbereich des durchzuführenden Auftrags aber an Unterauftragnehmer vergeben.

(Norbert Portz, DStGB)