Im zugrunde liegenden Sachverhalt errichtete der Rat der Stadt Mödling in Österreich im Juni 1999 eine zu 100 % von der Stadt beherrschte Abfall-GmbH und übertrug dieser die Abfallwirtschaft für das Gemeindegebiet. Die Gemeinde hatte der Abfall-GmbH vertraglich ein Entgelt für die Sammlung und Behandlung von Müll zu zahlen. Am 13.10.1999 trat die Gemeinde dann 49 % ihrer Anteile an die – private – Saubermacher AG ab. Am 01.12.1999 nahm die – jetzt gemischtwirtschaftliche – Abfall-GmbH ihre operative Tätigkeit auf.

In der Errichtungserklärung wurde bestimmt, dass die Generalversammlung die meisten Beschlüsse mit einfacher Mehrheit fassen kann und nur bei Anwesenheit von 51 % des Stammkapitals beschlussfähig ist. Die Vertretung der Gesellschaft im Innen- und Außenverhältnis wurde durch zwei Geschäftsführer wahrgenommen, die jeweils von einem Gesellschafter ernannt wurden und gemeinsam zeichnungsberechtigt waren. Von der EU-Kommission wurde aufgrund einer nicht durchgeführten Ausschreibung bei dieser „gestuften Privatisierung“ ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet.

Der EuGH hat nunmehr in der „gestuften Übertragung“ der Abfallentsorgungsaufgabe einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag gesehen, der über eine mehrere gesonderte Schritte umfassende „künstliche Konstruktion“ an ein gemischtwirtschaftliches Unternehmen vergeben wurde. In diesem Fall sei der Zeitpunkt der Beurteilung nicht automatisch der Zeitpunkt der tatsächlichen Vergabe. Die Vergabe des Auftrags sei unter Berücksichtigung der Gesamtheit der Schritte sowie ihrer Zielsetzung zu prüfen, da ansonsten die praktische Wirksamkeit der EG-Vergaberichtlinie beeinträchtigt würde. Der EuGH bestätigte, dass alleine deshalb keine Einrichtung vorliege, über die der öffentliche Auftraggeber eine ähnliche Kontrolle ausübe wie über seine eigenen Dienststellen (Rs. Teckal, C-107/98), da ein privates Unternehmen am Kapital des Vertragspartners beteiligt sei. Vor diesem Hintergrund habe die Republik Österreich gegen ihre Verpflichtungen aus der EG-Vergaberichtlinie 92/50/EG verstoßen, da der von der Stadt Mödling abgeschlossene Abfallentsorgungsvertrag ohne Einhaltung der in der Vergaberichtlinie vorgesehenen Verfahrens- und Bekanntmachungsvorschriften vergeben worden sei.

Anmerkung:

Das EuGH-Urteil bestätigt die bisherige Rechtsprechung im Hinblick auf die Abgrenzung von nicht ausschreibungspflichtigen In-House-Geschäften und ausschreibungspflichtigen öffentlichen Aufträgen.

Der EuGH beruft sich auf das Urteil „Stadt Halle“ vom 11.01.2005 (C-26/03, vgl. Newsletter „Vergabe“, Ausgabe 1/2005). Danach schließt eine – auch nur minderheitliche – Beteiligung eines privaten Unternehmens am Kapital einer Gesellschaft, an der auch der betreffende öffentliche Auftraggeber beteiligt ist, aus, dass der öffentliche Auftraggeber über diese Gesellschaft eine Kontrolle ausüben kann, wie über seine eigenen Dienststellen. Neu an der vorliegenden Entscheidung ist, dass der EuGH in der zeitlich „gestuften Privatisierung“ einen Fall der Umgehung der Richtlinie 92/50/EG sieht.