Die Gemeinde Brixen (Italien) hatte sich zur Führung bestimmter öffentlicher Dienste (u. a. der Führung von Parkplätzen und Parkhäusern) der Stadtwerke Brixen, eines in ihrem Eigentum stehenden Sonderbetriebs bedient. Mit Beschluss vom 25.10.2001 wandelte die Gemeinde Brixen diesen Sonderbetrieb in eine „Stadtwerke Brixen AG“ genannte Aktiengesellschaft um.

Nach der zugrunde liegenden Satzung kann die Stadtwerke Brixen AG auf lokaler, nationaler und internationaler Ebene unter anderem den Betrieb von Parkplätzen und Parkgaragen samt Ausführung aller damit zusammenhängender Tätigkeiten betreiben. Die Satzung bestimmt weiter, dass „die Beteiligung der Stadtgemeinde Brixen am Stammkapital in keinem Fall die absolute Mehrheit der Stammaktien unterschreiten darf“. Auch hat die Gemeinde Brixen das Recht, die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungsrats dieser Gesellschaft zu ernennen. Nach der Satzung ist der Verwaltungsrat der Aktiengesellschaft weiter unter anderem befugt, Sicherstellungen bis zu einem Wert von 5 Mio. € zu leisten und andere Geschäfte ohne vorherige Genehmigung durch die Gesellschafterversammlung durchzuführen.

Die Stadtwerke Brixen AG betrieb in der Folge mehrere Parkplätze. Als Entgelt für den Betrieb erhebt die Stadtwerke Brixen AG Parkgebühren. Allerdings zahlt sie der Gemeinde Brixen unter anderem eine jährliche Entschädigung in Höhe von 151 700 Euro, die an die Preise der Parkkarten gekoppelt ist, so dass eine Anhebung dieser Preise sich in einer Erhöhung der an die Gemeinde gezahlten Entschädigungen niederschlägt.

Eine private Gesellschaft, die „Parking Brixen“ focht die Vergabe des Betriebs der Parkplätze durch die Stadt an ihre Stadtwerke AG an. Ihrer Ansicht nach hätte die Gemeinde Brixen die Bestimmungen über öffentliche Ausschreibungen anwenden müssen, zumindest aber den Gleichbehandlungs- und Wettbewerbsgrundsatz beachten müssen.

Das mit der Sache befasste Verwaltungsgericht für die Provinz Bozen hat das Verfahren ausgesetzt und den Europäischen Gerichtshof gefragt, ob es sich bei dem fraglichen Vertrag zwischen der Gemeinde und der Stadtwerke AG um einen ausschreibungspflichtigen Vorgang beziehungsweise um eine zumindest im Rahmen eines diskriminierungsfreien Wettbewerbs zu vergebende Dienstleistungskonzession handele.


Entscheidungsgründe:

Der Europäische Gerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 13.10.2005 festgestellt, dass es sich bei dem zugrunde liegenden Vorgang um die Vergabe einer nach dem EU-Vergaberecht nicht ausschreibungspflichtigen Dienstleistungskonzession handele. Grund sei, dass die Bezahlung des Dienstleistungserbringers nicht durch die öffentliche Stelle (Gemeinde), sondern aus den Beträgen, die Dritte für die Benutzung des betreffenden Parkplatzes entrichten, herrühren. Diese Art der Zahlung bringe es mit sich, dass der Dienstleistungserbringer (Stadtwerke AG) das Betriebsrisiko der fraglichen Dienstleistungen übernehme und damit die Kennzeichnungsmerkmale einer Dienstleistungskonzession gegeben seien. Dienstleistungskonzessionen sind aber nach den ausdrücklichen Bestimmungen der EU-Richtlinie 92/50 (EU-Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie) vom Vergaberecht ausgeschlossen.

Allerdings hat der Europäische Gerichtshof weiter entschieden, dass trotz dieser Ausnahme die öffentlichen Stellen (Gemeinden) bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen die Grundregeln des EG-Vertrages im Allgemeinen und das Verbot der Diskriminierung im Besonderen zu beachten hätten (vgl. Art. 43 und 49 EG-Vertrag). Danach ist insbesondere der Grundsatz der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Bieter auf öffentliche Dienstleistungskonzessionen anwendbar.

Der Gleichbehandlungsgrundsatz und das Verbot der Diskriminierung schließen nach Auffassung des EuGH auch bei der Vergabe einer Dienstleistungskonzession insbesondere eine Verpflichtung zur Transparenz ein, damit die konzessionserteilende öffentliche Stelle (Gemeinde) feststellen kann, ob diese Regeln beachtet worden sind. Diese Transparenzpflicht besteht nach dem EuGH darin, „dass zugunsten der potenziellen Bieter ein angemessener Grad von Öffentlichkeit sicherzustellen ist, der die Dienstleistungskonzession dem Wettbewerb öffnet und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt worden sind“ (s. Rdn. 49 der Entscheidung).
Im vorliegenden Fall hat es der Gerichtshof abgelehnt, die in der Teckal-Entscheidung vom 18.11.1999 festgelegten Grundsätze der – vergaberechtsfreien – In-House-Vergabe auf das Verhältnis zwischen der Stadt und den Stadtwerken AG anzuwenden.

Der EuGH hat insbesondere ausgeführt, dass die Stadtwerke Brixen AG aufgrund ihrer konkreten Geschäftsausformung eine Marktausrichtung erreicht habe, die eine - für eine In-House-Vergabe – erforderliche Kontrolle durch die Stadt Brixen schwierig macht. Dafür sprechen nach dem EuGH:

- die Umwandlung der Stadtwerke Brixen – eines Sonderbetriebs der Gemeinde Brixen – in eine Aktiengesellschaft (Stadtwerke Brixen AG) und die Natur dieser Gesellschaftsform;

- die Ausweitung des Gesellschaftszwecks, da die Gesellschaft die Arbeit in bedeutenden neuen Bereichen, insbesondere denen des Personen- und Gütertransports sowie der Informatik und der Telekommunikation, aufgenommen hat. Es ist darauf hinzuweisen, dass die Gesellschaft das breite Spektrum der Tätigkeiten, die zuvor von dem Sonderbetrieb ausgeübt worden waren, behalten hat, so unter anderem die Wasserzuführung und die Abwasserklärung, die Bereitstellung von Heizung und Energie, die Abfallentsorgung und den Straßenbau;

- die vorgeschriebene baldige Öffnung der Gesellschaft für Fremdkapital;

- die Ausweiten des geografischen Tätigkeitsbereichs der Gesellschaft auf ganz Italien und das Ausland;

- die beträchtlichen dem Verwaltungsrat übertragenen Vollmachten, die praktisch ohne Kontrolle der Geschäftsführung durch die Gemeinde ausgeübt werden kann.

Außerdem zeigt nach dem Europäischen Gerichtshof die in der Satzung vorgesehene Befugnis, Sicherstellungen bis zu einem Wert von 5 Mio. Euro zu leisten oder andere Geschäfte ohne vorherige Genehmigung der Gesellschafterversammlung durchzuführen, dass diese Gesellschaft gegenüber ihren Anteilseignern über weitreichende Selbstständigkeiten und damit gerade über keine Kontrolle verfügt.

Im Ergebnis geht daher der EuGH davon aus, „dass die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz (Art. 43 EG und 49 EG) dahin auszulegen sind, dass diese Grundsätze es einer öffentlichen Stelle verbieten, eine öffentliche Dienstleistungskonzession ohne Ausschreibung an eine Aktiengesellschaft zu vergeben, die durch Umwandlung eines Sonderbetriebs dieser öffentlichen Stelle entstanden ist, deren Gesellschaftszweck auf bedeutende neue Bereiche ausgeweitet wurde, deren Kapital bald für Fremdkapital offen stehen muss, deren geografischer Tätigkeitsbereich auf das gesamte Land und das Ausland ausgedehnt wurde und deren Verwaltungsrat sehr weitgehende Vollmachten der Verwaltung innehabt, die er selbstständig ausüben kann“.

Anmerkung

Gerade die zuletzt aufgeführten Punkte machen deutlich, dass es sich bei dem Fall „Parking Brixen“ um einen Sonderfall handelt. Dieser Sonderfall lässt es auch weiterhin zu, dass eine von einer Kommune zu 100 % beherrschte Aktiengesellschaft, die sich auf kommunale Tätigkeitsbereiche im Gemeindegebiet beschränkt und keine Öffnung für – privates – Fremdkapital vorsieht, die Kriterien der nicht ausschreibungspflichtigen In-House-Vergabe erfüllen kann. Jedenfalls ist eine Vergaberechtsfreiheit aus Sicht des DStGB auch bei einer Aktiengesellschaft (erstrecht bei einer 100%-igen kommunalen Eigengesellschaft in der Rechtsform der GmbH) auch nach dem EuGH-Urteil weiterhin dann möglich, wenn die von der Gemeinde gegründete Aktiengesellschaft „keine Marktausrichtung“ im Sinne des EuGH-Urteils besitzt.

Die Entscheidung des EuGH kann bei der Hauptgeschäftsstelle des DStGB, Bonner Büro, August-Bebel-Allee 6, 53175 Bonn, Telefon 0228 / 95 96 2-11, Email: Claudia.Wissen@dstgb.de angefordert werden.

(Norbert Portz, DStGB)