Den Ausführungen des Generalanwalts zufolge ist ein vergaberechtsfreies In-House-Geschäft grundsätzlich auch im Falle der Beauftragung einer Enkelgesellschaft denkbar. Voraussetzung sei, dass die Vergabestelle die „Enkelin“ wie eine eigene Dienststelle kontrolliere und die Gesellschaft im Wesentlichen für die Vergabestelle tätig werde. Insoweit wird an die bekannte „Teckal-Rechtsprechung“ des EuGH zu In-House-Geschäften angeknüpft.

Im zugrunde liegenden Sachverhalte beauftragte eine italienische Gemeinde freihändig eine Aktiengesellschaft mit der Lieferung von Energie und der Wartung sowie Anpassung gemeindeeigener Heizungsanlagen. Die Anteile an der AG hielt eine Holding, deren Kapital zu 98,8 % im Eigentum einer Gemeinde stand. Die restlichen Anteile (0,2 %) hielten benachbarte Gemeinden der selben italienischen Provinz. Zu klären ist im vorliegenden Fall, ob die Gemeinde mit ihrer „Enkelin“ rechtmäßig ein vergaberechtsfreies In-House-Geschäft getätigt hat.

Nach Auffassung des Generalanwalts ist im vorliegenden Fall ein vergaberechtsfreies In-House-Geschäft nicht ausgeschlossen.

Dass die Anteile an der beauftragten Einrichtung formal nicht von der Vergabestelle selbst, sondern von einer Holding gehalten werden, stehe einem In-House-Geschäft nicht entgegen. Maßgeblich sei vielmehr eine Prüfung der Einzelfallumstände. Ein In-House-Geschäft erfordere, dass die Gemeinde die AG wie eine eigene Dienststelle kontrolliere und die AG „im Wesentlichen“ für die Vergabestelle tätig werde.

Das Kriterium der „Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle“ wäre nicht erfüllt, wenn die Anteile der Holding teilweise im Eigentum Privater stehen würden. Grund sei, dass Privatunternehmen und die öffentliche Hand grundsätzlich keine gleichgerichteten Interessen verfolgen. Dass neben der Gemeinde jedoch andere öffentlich-rechtliche Rechtsträger an der Holding beteiligt seien, stehe einem In-House-Geschäft nicht entgegen, zumal die Anteile der übrigen Gemeinden nur gering seien.

Der Generalanwalt hat ferner ausgeführt, dass ein In-House-Geschäft ausscheiden würde, wenn eine Veräußerung von Anteilen an Privatunternehmen (konkret) geplant wäre. Die theoretische Möglichkeit, dass die öffentliche Hand Anteile an der AG an Private veräußere, könne ein In-House-Geschäft allerdings nicht verhindern. Für die Frage, ob schließlich die AG auch „im Wesentlichen“ für die Vergabestelle tätig sei, seien sowohl quantitative als auch qualitative Kriterien einzelfallbezogen maßgeblich, nicht jedoch starre Kriterien wie zum Beispiel eine 80 %-Grenze als Tätigkeitsanteil für die Vergabestelle. Diesbezüglich sei unter anderem der Umsatzanteil zu berücksichtigen, den die AG mit der Vergabestelle erwirtschafte sowie die Aspekte, ob für die Tätigkeit der beauftragten Einrichtung überhaupt ein Markt bestehe und ob die beauftragte Einrichtung die Leistungen, die nicht für die Vergabestelle selbst erbracht werden, auf dem Markt anbiete.

Anmerkung:

Die Ausführungen des Generalanwalts folgen der Rechtsprechung des EuGH zu In-House-Geschäften. Aus kommunaler Sicht ist begrüßenswert, dass der Generalanwalt festgestellt hat, dass ein In-House-Geschäft grundsätzlich denkbar ist, wenn neben einer Kommune auch andere öffentlich-rechtliche Rechtsträger an einer Gesellschaft (Holding) beteiligt sind. Dies entspricht der Rechtsauffassung des EuGH, welcher sowohl in der bereits zitierten „Teckal-Entscheidung“ als auch in nachfolgenden Entscheidungen wiederholt darauf hingewiesen hat, dass eine Gesellschaft „im Wesentlichen“ für den oder die öffentlichen Auftraggeber (Mehrzahl) tätig sein müsse.

Der vorgenannte Sachverhalt gibt schließlich Hoffnung, dass der EuGH zu der für die Vergabepraxis wichtigen Frage Stellung bezieht, unter welchen konkreten Voraussetzungen eine Gesellschaft „im Wesentlichen“ für eine oder mehrere Vergabestellen tätig wird. Das Urteil des EuGH darf folglich mit Spannung erwartet werden.

(Bernd Düsterdiek)