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1. Sachverhalt
Im zugrunde liegenden Sachverhalt hatten vier nordrhein-westfälische Kommunen einen Zweckverband gegründet und diesem die Zuständigkeit für die kommunale Abfallentsorgung übertragen. Der Zweckverband hatte seinerseits – satzungsmäßig abgesichert – in der Rechtsform einer Anstalt öffentlichen Rechts ein Kommunalunternehmen ins Leben gerufen und dieses mit der Ausführung der Entsorgungsaufgaben betraut. Hiergegen wandte sich mit einem Nachprüfungsantrag ein privates Entsorgungsunternehmen, das in einigen beteiligten Gemeinden bislang mit der Abfallentsorgung beauftragt war.
Die VK Köln lehnte den Nachprüfungsantrag ab. Die Beschwerde beim OLG Düsseldorf hatte keinen Erfolg.
2. Entscheidung des OLG Düsseldorf
Das OLG Düsseldorf hat sowohl der Gründung des Zweckverbandes als auch der Aufgabenübertragung auf den Zweckverband sowie der Weiterleitung auf eine Anstalt öffentlichen Rechts (AöR) attestiert, vom Vergaberechtsregime befreit zu sein. Das OLG hat sich diesbezüglich insbesondere auf folgende Gründe gestützt:
Vorrangig war die Überlegung, dass der EG-Vertrag den Mitgliedsstaaten Hoheit über ihre interne staatliche Organisation belässt und belassen muss. Hieraus leite sich das kommunale Selbstverwaltungsrecht in Art. 28 Abs. 2 GG ab. Dies umfasse Organisationshoheit und Kooperationsautonomie. Das in den §§ 4 ff. GkG verankerte Recht, Zweckverbände zu gründen, bilde zudem eine Ausformung des kommunalen Selbstverwaltungsrechts.
Auf interne Akte der Verwaltungsorganisation – darunter ist insbesondere die gesetzlich zugelassene Verlagerung öffentlich-rechtlicher Kompetenzen von einem Aufgabenträger auf einen anderen zu verstehen – sei Vergaberecht deshalb schon im Ansatz nicht anwendbar. Ganz im Sinne der Argumentation des DStGB hat das OLG Düsseldorf unterstrichen, dass hinsichtlich derartiger organisatorischer Akte der Mitgliedsstaaten und der angehörenden Kommunen die Europäische Union keine Normgebungskompetenz habe.
Der Vergabesenat hat darüber hinaus festgestellt, dass der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich in der Entscheidung frei ist, welcher Mittel er sich zur Beschaffung von Waren oder Dienstleistungen bedient. Er könne seinen Bedarf durch eine Auftragsvergabe nach außen, aber auch mit eigenen personellen und technischen Mitteln decken, zum Beispiel durch einen Eigenbetrieb. Auf Eigenleistungen sei das Vergaberecht nicht anzuwenden.
Die Gründung eines Zweckverbandes und die Zuständigkeitsübertragung von Aufgaben auf einen Zweckverband stelle eine Form der internen Aufgabenbewältigung durch Eigenleistung dar. Nur werde sie nicht von einem Auftraggeber allein, sondern von einem kooperativen Zusammenschluss mehrerer Auftraggeber, gewissermaßen durch eine Bündelung von Eigenleistungen, erbracht. Der Leistungsbedarf werde aber nicht am Markt, also bei einem der Wirtschaft angehörenden Unternehmen, sondern in einem vorgelagerten Bereich gedeckt. Dies zeige zugleich, dass die Grenzen der Eigenleistung überschritten zu werden drohen, sofern natürliche oder juristische Personen des Privatrechts Verbandsmitglieder sind.
Das OLG Düsseldorf hat im Ergebnis festgestellt, dass die Bildung eines Zweckverbandes und die Übertragung von Zuständigkeiten auf einen rein kommunalen Zweckverband als so genanntes In-House-Geschäft nicht dem Vergaberecht unterliegt.
In Anlehnung an die EuGH-Rechtsprechung (Rs. „Teckal“) ist ein vergabefreies Eigengeschäft regelmäßig anzunehmen, wenn
- der öffentliche Auftraggeber oder eine Mehrheit von Auftraggebern über die beauftragte Person eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausübt und
- diese Person zugleich im Wesentlichen für den sie kontrollierenden Auftraggeber tätig wird.
Der Vergabesenat hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass es genügt, wenn der öffentliche Auftraggeber den Beauftragten zusammen mit anderen öffentlichen Stellen kontrolliert (vgl. EuGH-Urteil vom 11.05.2006 – Carbotermo). An einem Beauftragten (hier einem Zweckverband) dürfe – auch minderheitlich – allerdings privates Kapital nicht beteiligt sein.
Im zugrunde liegenden Sachverhalt waren die In-House-Kriterien zu bejahen. Die beteiligten Kommunen übten ausweislich der Satzung über den Zweckverband eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle aus und der Verband sollte die Abfallentsorgung ausschließlich für jene Gemeinden erbringen. Durch diese Überlegungen des Gerichts war vorgezeichnet, dass auch die Aufgabenübertragung vom Zweckverband auf das – ohne private Beteiligung – als Anstalt öffentlichen Rechts gegründete Kommunalunternehmen als ein vergaberechtsfreies In-House-Geschäft zu werten war. Die Anstalt wird kraft satzungsgemäßer Mitwirkungsbefugnisse von den am Zweckverband beteiligten Kommunen kontrolliert. Ihr ist ausschließlich die Entsorgung in den beteiligten Gemeinden übertragen worden.
Anmerkung des DStGB:
Die vorliegende Entscheidung des OLG Düsseldorf ist aus kommunaler Sicht zu begrüßen. Der Vergabesenat hat festgestellt, dass die Gründung eines kommunalen Zweckverbandes und die Zuständigkeitsübertragung von Aufgaben auf einen kommunalen Zweckverband eine Form der internen Aufgabenbewältigung durch Eigenleistung darstellt. Eine derartige Eigenerbringung unterfällt grundsätzlich nicht dem EU-Wettbewerbs- und -Vergaberecht.
Der DStGB hat in der Vergangenheit stets darauf hingewiesen, dass es sich im Falle einer Zweckverbandsgründung zwischen mehreren Kommunen oder im Falle eines Zweckverbandsbeitritts grundsätzlich um einen rein innerstaatlichen Organisationsakt handelt, der nicht den Regeln des Vergaberechts unterworfen werden kann. Eine Vergaberechtspflichtigkeit ist insbesondere deshalb zu verneinen, weil sich die beteiligten Kommunen eines Zweckverbandes in der Regel nicht – wie vom Vergaberecht vorausgesetzt – als Auftraggeber und Wirtschaftsteilnehmer (Unternehmer) gegenüberstehen. Vielmehr handelt es sich dann, wenn mehrere Kommunen ihre bisher separat erbrachten Aufgaben, also zum Beispiel der Abwasserentsorgung, aus Synergieeffekten in eine gemeinsam getragene öffentliche Einrichtung einbringen, nicht um einen entgeltlichen Beschaffungsvertrag zwischen einem Auftraggeber und einem Unternehmen, sondern lediglich um eine öffentlich-rechtliche Aufgabenzusammenführung auf gleichberechtigter Ebene zwischen verschiedenen öffentlichen Stellen. Das Vergaberecht darf folglich bei dieser rein internen Neuordnung öffentlicher Befugnisse grundsätzlich nicht zur Anwendung kommen.
Ungeachtet der vorstehenden Entscheidung des OLG Düsseldorf wird der DStGB auch in Zukunft für eine umfassende Freistellung der interkommunalen Zusammenarbeit vom Vergaberecht eintreten. Interkommunale Zusammenarbeit, sei es auf der Basis von Gesetzen, öffentlich-rechtlichen Verträgen (Zweckvereinbarungen) oder durch die Bildung
eines Zweckverbands, ist kein Beschaffungsgeschäft am Markt, sondern eine interne und verwaltungsorganisatorische Angelegenheit der jeweiligen kommunalen Stellen, und zwar unabhängig von der Form der Beauftragung. Vor diesem Hintergrund sind die vergaberechtlichen Regelungen grundsätzlich nicht zu berücksichtigen.
Die aktuelle Entscheidung des OLG Düsseldorf kann unten als PDF-Dokument abgerufen werden.
(Bernd Düsterdiek, 05.07.2006)
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