Die Vergabekammer Münster hat mit Beschluss vom 10. Februar 2004 (VK 01/04) festgestellt, dass ein Angebot nicht zwingend auszuschließen ist, wenn der Bieter nicht aus Spekulation auf weniger auszuführende Massen, sondern aus dem vom Nachunternehmer betriebenen Baustellenverbund und einer damit zusammenhängenden Kalkulation Material, Personal- und Gerätekosten einsparen kann. Eine Unzuverlässigkeit des Bieters könne in einem solchen Zusammenhang nicht festgestellt werden.

In dem zugrunde liegenden Sachverhalt waren in einem Offen Verfahren Erdarbeiten ausgeschrieben. Bei Wertung der Angebote fiel der vergebenden Kommune auf, dass sieben Positionen des wirtschaftlich günstigsten Angebots auffällig niedrig waren. Mit sachverständiger Hilfe wurden die Positionspreise geprüft, ob ggf. ein Kalkulationsirrtum vorliege. Auf Nachfrage des Auftraggebers bestätigte der Bieter allerdings ausdrücklich, die Einheitspreise richtig angegeben zu haben und begründete dies damit, aufgrund von Synergieeffekten innerhalb der Baustelle die entsprechenden Positionen bewertet zu haben. Gegen die beabsichtigte Vergabe wandte sich nun ein Konkurrent. Er war der Auffassung, das Angebot des günstigsten Bieters müsse zwingend ausgeschlossen werden, weil u. a. bei insgesamt sieben Positionen unrealistisch niedrige Preise angegeben wurden.

Die Vergabekammer Münster wies den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurück und grenzte den Fall gezielt von der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 26. November 2003 (Verg 53/03) ab. Während in der Entscheidung des OLG Düsseldorf die betreffenden Positionen (Preisangabe „1 Euro“) offenkundig nicht die kalkulierten Kosten der Leistung wiedergaben, war im vorliegenden Fall eine Unvollständigkeit der Preisangabe nicht feststellbar. Der beigeladene wirtschaftlich günstigste Bieter hat die Einheitspreise wie gefordert eingetragen. Entscheidend war, dass er genau darlegen konnte, dass er zu gleichen Preisen vor Angebotsabgabe entsprechende Nachunternehmerleistung angeboten hatte. Ferner war es ihm möglich, aus einem Baustellenverbund im Rahmen einer zusammenhängenden Kalkulation Material, Personal- und Gerätekosten übergreifend zu kalkulieren und entsprechend für die ausgeschriebene Leistung anzubieten. Die Vergabestelle hat daher im Rahmen der Angebotswertung ordnungsgemäß die Angemessenheit der Preise geprüft. Eine weitere Aufklärung der Angemessenheit des Gesamtpreises war zudem vorliegend nicht geboten, weil der Preisabstand zwischen den konkurrierenden Bietern 2,5 % und zum Nächstplatzierten auch nur 8,5 % betrug. Ein unangemessen niedriger Preis ist nach § 25 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A erst oberhalb von ca. 10 % gegeben.
Das Kammergericht Berlin hat mit Beschluss vom 26. Februar 2004 (2 Verg 16/03) ebenfalls zum Ausschluss spekulativer Angebote Stellung genommen. Das Kammergericht hat festgestellt, dass es sich bei einzelnen Positionen und bei einem Einheitspreis von 0,01 Euro auch dann um eine vollständige Preisangabe im Sinne von § 21 Nr. 1 S. 3 VOB/A handeln kann, wenn korrespondierend dazu andere Positionen deutlich teurer angeboten werden, als es ohne die Abpreisung der Fall gewesen wäre.

In dem vom Kammergericht zu entscheidenden Sachverhalt hatte ein Bieter in einem Offenen Verfahren das günstigste Hauptangebot abgegeben. Der Bieter hatte im Angebot in rund 20 Positionen einen Einheitspreis von 0,01 Euro angegeben. In einem Nach Angebotsabgabe eingereichten Schreiben hat der Bieter die Preise als Auf- und Abgebotsverfahren erläutert. Er hat z. B. die Baustelleneinrichtung in einer anderen Position berücksichtigt, Aufwendungen einzelner Positionen über andere Positionen verteilt und im Bereich des Bodenaushubs Erlöse aus anderen Aufträgen kompensiert und dies dem Auftraggeber auch dargelegt. Trotzdem wurde sein Angebot nach § 24 Abs. 2 VOB/A ausgeschlossen, weil anhand der eingereichten Unterlagen nach Auffassung des Auftraggebers die Angemessenheit des Angebots nicht überprüft werden konnte.

Der Vergabesenat hat nunmehr festgestellt, dass ein Bieter mit einem Einheitspreis von 0,01 Euro durchaus einen vollständigen Preis im Sinne der §§ 21 Nr. 1 Abs. 1, 25 Nr. 1b VOB/A angeben kann. Im vorliegenden Fall nehme der Bieter lediglich im Wege betriebswirtschaftlich motivierter Rechenoperationen angebotsbezogene Umgruppierungen vor. Die Angebotskalkulation berühre den Kernbereich unternehmerischen Handelns im Wettbewerb um öffentliche Aufträge. Zudem sei zu berücksichtigen, dass es keine verbindlichen Vorschriften gebe, auf welche Weise ein Unternehmer sein Angebot zu kalkulieren habe. Wegen vielfältiger Variablen, die in die Kalkulation eines Angebots einfließen könnten, lasse sich ein leistungsgerechter Einheitspreis eines einzelnen Bieters objektiv kaum feststellen.

Bewertung

Die von der Entscheidung des OLG Düsseldorf abweichenden Beschlüsse des Kammergerichts Berlin sowie der Vergabekammer Münster offenbaren, dass spekulative Angebote nicht ohne weiteres von der Wertung eines Angebots ausgeschlossen werden können.

Beide Beschlüsse grenzen die zulässige Bepreisung von Positionen mit z. B. 0,01 Euro von eventuell spekulativen Preisen ab. Insbesondere die Entscheidung der VK Münster verdeutlicht, dass der Auftraggeber im Falle von niedrigen Einheitspreisen eine entsprechende Prognoseentscheidung zu treffen hat. Entscheidend war daher in dem der VK Münster zugrunde liegenden Sachverhalts, dass im Rahmen der Wertung der Angebote auffällig niedrige Einheitspreise sachverständig bewertet wurden. Zudem ist der betreffende Bieter nach § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A über die Angemessenheit der Preise befragt worden. Aufgrund dieser Prüfung war es der Vergabestelle möglich, jeglichen Verdacht negativer Auswirkung von eventuellen Massenspekulationen zum Nachteil des Auftraggebers ausschließen zu können. In diesem Zusammenhang muss auch beachtet werden, dass die VK Münster ausdrücklich auf die Begründung des OLG Düsseldorf hingewiesen hat, nach der Einheitspreise von 0,01 Euro dann unbedenklich sind, wenn die betreffenden Leistungen nur einen untergeordneten Wert der Gesamtleistung ausmachen.

Da der Beschluss des KG Berlin vom 26. Februar 2004 von der Entscheidung des OLG Düsseldorf abweicht, war die Sache dem Bundesgerichtshof (BGH) nach § 124 Abs. 2 GWB vorzulegen. Aus Sicht der kommunalen Auftraggeber bleibt zu hoffen, dass durch den BGH nunmehr eine in der Praxis umsetzbare, den Wettbewerb wahrende und die Transparenz der Wertung erhaltende Vorgabe gesetzt wird.

(Bernd Düsterdiek)