I. Sachverhalt

Die Provinzial Rheinland Versicherung AG hatte vor der Wettbewerbskammer des Landgerichts Köln Klage gegen die GVV-Kommunalversicherung mit dem Antrag eingelegt, es der GVV-Kommunalversicherung zu untersagen, mit öffentlichen Auftraggebern (Kommunen) Versicherungsverträge ab Erreichen der EU-Schwellenwerte ohne vorherige Ausschreibung abzuschließen.

II. Die Entscheidung des Landgerichts Köln

Zunächst wies das Gericht darauf hin, dass der GVV eigens zu dem Zweck gegründet worden sei, Versicherungsdienstleistungen für öffentliche Auftraggeber zu erbringen. Weiter stellte das Gericht fest, dass der GVV nicht unlauter handele, wenn er mit öffentlichen Auftraggebern entsprechende Verträge ohne vorherige Ausschreibung abschließe, solange die Rechtslage nicht eindeutig durch die hierzu berufenen Stellen geklärt sei.

1. Kein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren

Das Landgericht stellt fest, dass die Klage der Provinzial Rheinland Versicherung AG nicht den vergaberechtlichen Nachprüfungsbestimmungen der §§ 102 ff. GWB (Spezialvorschriften) unterliege. Normadressat der Vergabevorschriften und dementsprechend alleiniger Anspruchsgegner ist im Nachprüfungsverfahren nur der öffentliche Auftraggeber, nicht aber der Mitbewerber (GVV-Versicherung).

Dementsprechend gehören die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche vor die Zivilgerichte, weil insoweit eine Zuweisung im GWB fehle. Daran vermag nach Auffassung des Gerichts auch – die im Übrigen zutreffende – Auffassung der GVV-Versicherung (Beklagten) nichts zu ändern, dass es der Klägerin letztlich lediglich um die Klärung einer spezifischen vergaberechtlichen Rechtsfrage geht, für die die Zivilgerichte „an sich“ nicht zuständig sind.

Anspruchsnorm ist und bleibt gleichwohl allein das UWG, weil zu prüfen ist, ob die GVV-Versicherung sich durch das „Mitwirken“ an dem Rechtsverstoß eines öffentlichen Auftraggebers selbst wettbewerbswidrig verhält. Das aber ist eine Frage der Begründetheit der Klage und nicht der Zulässigkeit des Rechtswegs zu den allgemeinen Zivilgerichten.

2. Keine wettbewerbsrechtliche Störung

In der Sache selbst hält das Landgericht das petitum der Klägerin, der GVV-Versicherung den Abschluss von Verträgen der streitgegenständigen Art zu untersagen, für unbegründet, weil eine wettbewerbsrechtliche Störerhaftung der GVV-Versicherung, über die allein ein derartiger Anspruch begründet werden könnte, nicht bejaht werden kann.

Dabei hat es das Landgericht offen gelassen, ob es sich bei der streitigen Vergabe von Kommunen an die GVV-Versicherung wegen der besonderen Strukturen der GVV-Satzung und der GVV-Versicherung als Selbsthilfeeinrichtung der Kommunen um ein so genanntes vergaberechtsfreies In-House-Geschäft handelt oder nicht. Denn selbst wenn zugunsten der Provinzialversicherung deren Rechtsauffassung nach einem Nichtvorliegen eines In-House-Geschäfts als zutreffend unterstellt werde, führe dies in Anbetracht der konkreten Umstände noch nicht zu einer Störerhaftung der GVV-Versicherung im vorliegenden Fall.

3. Die Rechtsprechung des BGH

Zwar sei es nach Auffassung des Landgerichts richtig, dass die Rechtsprechung des BGH früher einen weiten Störerbegriff zugrunde legte, wonach auch derjenige wettbewerbsrechtlich auf Unterlassung in Anspruch genommen werden konnte, der zwar nicht selbst den (Norm-)Verstoß beging, der aber in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal an dem Wettbewerbsverstoß eines Dritten mitwirkte, wozu auch das bloße Ausnutzen gehören konnte, wenn nur die Möglichkeit zur Verhinderung bestand. Diese Auffassung hat der BGH jedoch bereits seit einigen Jahren revidiert und in einer Mehrzahl jüngerer Entscheidungen Einschränkungen dahingehend vorgenommen, dass Voraussetzung für die Haftung zumindest die Verletzung von Prüfungspflichten sein müsse, deren Umfang sich nach den Umständen des Falles richte (vgl. BGH GRUR 2003, 969, GRUR 2004, 693 m. w. Nw.).
Unter Heranziehung dieser Maßstäbe lässt sich eine Haftung der GVV-Versicherung für die – unterstellte – vergaberechtswidrige Praxis öffentlicher Auftraggeber nicht rechtfertigen. Zwar geht auch das Landgericht davon aus, dass die GVV-Versicherung gewisse Prüfungspflichten trafen. Wie aber zwischen den Parteien unstreitig ist, hat die GVV-Versicherung intensiv geprüft und sogar Gutachten in Auftrag gegeben, die ihre Rechtsauffassung nach Vorliegen eines In-House-Geschäfts bestätigen. Ferner kann sie auf einer Reihe von Literaturstimmen sowie einige gerichtliche Entscheidungen im Sinne ihrer Auffassung verweisen. Vor diesem Hintergrund kann der GVV-Versicherung nach Auffassung des Landgerichts nicht angesonnen werden, die ihr ungünstigste (strengste) Auffassung zur Richtschnur ihres Handelns zu machen, insbesondere wenn es bislang keine wirklich einschlägige obergerichtliche oder gar höchstrichterliche Entscheidung zu diesem Fragenkomplex (In-House-Problematik) gibt.

Zu demselben Ergebnis gelangt man erstrecht, wenn man mit gewichtigen Literaturstimmen den Störerbegriff in der bisherigen Form aufgibt und als Haftungsvoraussetzung einer Anstifter- oder Gehilfeneigenschaft vorsätzliches Handeln für erforderlich hält. Dass die GVV-Versicherung bewusst eine falsche Rechtsauffassung vertreten habe, indem sie die angebotenen Leistungen der Kommunen ohne Ausschreibung nicht angenommen hat, wird ihr auch von der Klägerin nicht vorgeworfen.

Folglich handelt die GVV-Versicherung nicht unlauter, wenn sie mit öffentlichen Auftraggebern (Kommunen) entsprechende Verträge ohne vorherige Ausschreibung abschließt, solange die Rechtslage (Vorliegen eines In-House-Geschäfts) nicht eindeutig durch die hierzu berufenen Stellen geklärt ist.
Gegen das Urteil ist am 26.11.2004 Berufung einlegt worden.

III. Bemerkung

Das Urteil des Landgerichts Köln hat ausdrücklich die Frage offen gelassen, ob es sich bei der streitigen „Versicherungsvergabe“ von Kommunen an die GVV-Versicherung um so genannte In-House-Geschäfte handelt oder nicht. Insofern bleibt es daher nach wie vor vorrangig, dass der Bundesrechtsgeber eine eindeutige Klarstellung im Vergaberecht herbeiführt, wonach interkommunale Aufgabenverlagerungen nicht dem Vergaberecht unterliegen. Das Präsidium des Deutschen Städte- und Gemeindebundes hat insoweit in seiner letzten Sitzung beschlossen, den Gesetzgeber aufzufordern, eine entsprechende Klarstellung zur Nichterfassung interkommunaler Kooperationen in das Vergaberecht aufzunehmen.

Die Klarstellung soll in Ergänzung zur jetzigen beziehungsweise zu der vom Bundeswirtschaftsministerium vorgeschlagenen neuen Fassung des § 99 GWB wie folgt lauten:

„Ebenfalls kein öffentlicher Auftrag liegt bei einer verwaltungsrechtlichen Zuständigkeitsverlagerung von Aufgaben innerhalb von Gebietskörperschaften vor, insbesondere wenn diese auf der Grundlage bestehender Gesetze über die kommunale Gemeinschaftsarbeit erfolgt.“
Das Bundeswirtschaftsministerium hat inzwischen signalisiert, dass es den Vorschlag des DStGB in den Entwurf für eine Neufassung des Vergaberechts aufnehmen wird.

(Bernd Düsterdiek, DStGB)