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Sachverhalt
Die VSt mit Sitz in Nordrhein-Westfalen (NRW) schrieb im Offenen Verfahren den achtspurigen Ausbau eines Autobahnabschnitts europaweit aus. Die ASt hatte das preisgünstigste Angebot abgegeben. Sie wurde vom Vergabeverfahren ausgeschlossen, weil sie einen Stempel mit dem Aufdruck " wird im Auftragsfalle nachgereicht" auf dem Verzeichnis der Nachunternehmerleistung aufgesetzt hatte. Der dagegen gerichtete Nachprüfungsantrag hatte keinen Erfolg. Die Vergabekammer Köln (VK) hielt den Ausschluss für rechtmäßig, da bei objektiver Betrachtung dem Stempelaufdruck der Erklärungsinhalt beizumessen sei, dass sich die ASt vorbehielt, auch wesentliche Leistungen an Nachunternehmer zu vergeben.
Entscheidung
Die Hauptsache ist noch nicht entschieden. Dem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung wurde stattgegeben, weil die Beschwerde der ASt Aussicht auf Erfolg hat.
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Nachunternehmererklärung
Nach den Feststellungen des Senats trifft es nicht zu, dass sich die ASt mit dem Stempelaufdruck "wird im Auftragsfalle nachgereicht" auf dem "Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen" vorbehalten hätte, die Leistungen beliebig durch Nachunternehmer ausführen zu lassen. Diese Auslegung wird dem objektiven Erklärungswert des Angebots in seiner Gesamtheit nicht gerecht.
In den Bewerbungsbedingungen der Antragsgegnerin, die Gegenstand des Angebots waren, heißt es, dass nur, wenn beabsichtigt sei, wesentliche Teile von Leistungen von Nachunternehmen ausführen zu lassen, dies im Angebot nach Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen anzugeben- sei und auf Verlangen die vorgesehenen Nachunternehmer benannt werden müssen.
Danach gilt die Angabepflicht gerade nur für wesentliche, von Nachunternehmern zu erbringende Leistungen.
Wenn die ASt vor diesem Hintergrund das Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen nicht ausfüllte und im Angebotsschreiben gemäß dem Vordruck der Antragsgegnerin zugleich ausdrücklich versicherte: "Ich erkläre, dass ich alle Leistungen, die nicht im Verzeichnis der Nachunternehmerleistung aufgeführt sind, im eigenen Betrieb ausführen werde.", so bedeutet dies nichts anderes, als dass sie wesentliche Leistungen - nur diese waren überhaupt im Angebot anzugeben - allesamt selbst ausführen wollte, und dass auch der (im Übrigen kleingehaltene) Stempelaufdruck "wird im Auftragsfalle nachgereicht" auf dem Verzeichnis der Nachunternehmerleistung dies nicht mehr in Frage stellte, sondern sich nur noch auf nicht anzeigepflichtige unwesentliche Nachunternehmerleistungen beziehen sollte.
Bei Annahme des Angebots der ASt hätte die VSt einen Anspruch darauf, dass die ASt die wesentlichen Leistungen selbst erbringt. Es trifft also nicht zu, wie die VK meint, dass für die VSt der von der ASt vorgesehene Umfang der Nachunternehmerleistung nicht erkennbar gewesen wäre. Bei dieser Sachlage käme es nicht darauf an, ob - ausnahmsweise - wenigstens zwingender Anlass für die VSt zur Aufklärung des Angebots bestand (§ 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 i. V. m. § 24 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOB/A). |
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Vollmacht
Die VSt kann im sofortigen Beschwerdeverfahren auch nicht mit Erfolg einwenden, dass dem Angebot Erklärungen fehlen, weil die Bietergemeinschaftserklärung, in dem ein Mitglied der Bietergemeinschaft bevollmächtigt wird, von einem anderen Bietergemeinschaftsmitglied nicht rechtsverbindlich unterzeichnet sei.
Laut vorgelegtem Handelsregisterauszug konnte das Unternehmen nur von zwei Geschäftsführern oder einem Geschäftsführer und einem Prokuristen vertreten werden. Die Erklärung des Mitglieds der Bietergemeinschaft auf der Bietergemeinschaftserklärung ist indes nur von einer Person unterzeichnet worden. Die von der ASt im sofortigen Beschwerdeverfahren vorgelegte Vollmacht vom 01.11.2001 für den Unterzeichner, wonach dieser berechtigt ist, Angebote rechtsverbindlich allein zu unterschreiben, umfasst nach Ansicht des Senats erst recht die Abgabe der in Rede stehenden Erklärung zur Bevollmächtigung eines Mitglieds der Bietergemeinschaft.
Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass gemäß Neufassung des § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOB/A Angebote schriftlich eingereicht und unterzeichnet sein müssen. Auf die Rechtsverbindlichkeit der Angebote wurde ausdrücklich verzichtet. Nichts anderes kann für die abzugebenden Erklärungen gelten. |
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Praktische Hinweise
Formfehler bei der Angebotsabgabe können von der VSt auch erstmals im sofortigen Beschwerdeverfahren geltend gemacht werden, soweit sie einen zwingenden Ausschlussgrund nach sich ziehen.
(AZ: III 608-22 Norbert Portz, 26. Mai 2003)
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