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Zwischenzeitlich hat das OVG Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom 12.01.2007 (15 E 1/07) erneut den Weg in die entgegengesetzte Richtung beschritten. Dem Beschluss zufolge ist gegen Vergabeverfahren außerhalb des Anwendungsbereichs der §§ 97 ff. GWB grundsätzlich der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.
Im zugrunde liegenden Sachverhalt hatte ein Bieter, dessen Angebot im Rahmen eines Vergabeverfahrens im Unterschwellenbereich von der Wertung ausgeschlossen worden war, vor dem VG Gelsenkirchen beantragt, der Vergabestelle im Wege einer einstweiligen Verfügung aufzugeben, den Zuschlag vorerst nicht zu erteilen und die Wertung der Angebote unter Berücksichtigung seines Angebots zu wiederholen. Das Verwaltungsgericht sah den Verwaltungsrechtsweg für eröffnet an. Hiergegen erhob die Vergabestelle Beschwerde zum OVG.
Das OVG NRW hat die Beschwerde zurückgewiesen und sowohl die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs für Vergaben außerhalb des Anwendungsbereichs des Vergaberechts als auch die Einordnung der Vergabe öffentlicher Aufträge als zweistufigen Vorgang bestätigt.
Auf der ersten Stufe finde auf der Grundlage der Vorgabe der Verdingungsordnungen ein streng formalisiertes Auswahlverfahren statt, dessen Ergebnis als hoheitliche Entscheidung verwaltungsgerichtlich überprüfbar sein müsse. Der öffentlich-rechtliche Charakter des auf dieser ersten Stufe zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer bestehenden Gleichordnungsverhältnisses folge daraus, dass dieses Sonderregelungen unterworfen sei, die nur für Träger öffentlicher Aufgaben gelten. Unerheblich sei, dass die erste Verfahrensstufe ihren Abschluss nicht in einer eigenständigen formalisierten Entscheidung finde, denn dies sei kein Strukturmerkmal zweistufiger Rechtsverhältnisse. Darüber hinaus müsse berücksichtigt werden, dass die Einhaltung der Verdingungsordnungen den Trägern öffentlicher Gewalt durch Verwaltungsvorschriften verbindlich vorgegeben sei und nach Maßgabe des Art. 3 Abs. 1 GG im Außenverhältnis auch von den Bietern gefordert werden könne. Das OVG hat sich vorliegend nicht durch den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 13.06.2006 (1 BvR 1160/03) gehindert gesehen, den Verwaltungsgerichtsweg für eröffnet zu halten, da diese Frage nicht Gegenstand der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gewesen sei. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtswegfrage hat das OVG die Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht zugelassen.
Anmerkung:
Wer geglaubt hatte, mit dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts zum vergaberechtlichen Rechtschutz unterhalb der EU-Schwellenwerte sei ein Schlussstrich unter die Diskussion um den Rechtschutz im Unterschwellenbereich gezogen worden, sieht sich seit der Entscheidung des OVG NRW vom 12.01.2007 eines besseren belehrt. Nach Auffassung des OVG ist gegen Entscheidung von Vergabestellen bei Vergaben außerhalb der §§ 97 ff. GWB weiterhin der Verwaltungsrechtsweg zulässig.
Der Kampf um den vergaberechtlichen Rechtschutz wird damit in die nächste Runde gehen. Dies ist aus kommunaler Sicht bedauerlich, da es aufgrund unterschiedlicher Einzelfallentscheidungen in der Vergabepraxis bei der bestehenden Rechtsunsicherheit über den zu wählenden Rechtsweg im Falle eines Ersuchens unterhalb der Schwellenwerte bleiben wird. Daher kann nur der Bundesgesetzgeber im Zuge der bevorstehenden Novellierung des Vergaberechts Abhilfe schaffen. Fraglich ist indes, ob er von seinen gesetzgeberischen Möglichkeiten Gebrauch machen wird.
(Bernd Düsterdiek)
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