Im zugrunde liegenden Sachverhalt führte ein öffentlicher Auftraggeber eine „Nationale Ausschreibung“ für eine Standardsoftware durch. Die drei unterbreiteten Angebote lagen preislich über 200 000 Euro. Nähere Angaben zum Umfang des fraglichen Auftrags waren aus der Vergabebekanntmachung nicht ersichtlich. Weit nach Angebotsabgabe griff einer der beiden unterlegenen Bieter das Vergabeverfahren mit der Begründung an, wegen Überschreitung des Schwellenwerts hätte eine europaweite Ausschreibung durchgeführt werden müssen. Daneben behauptete der Bieter weitere Fehler der Vergabestelle im Rahmen der Angebotswertung.

Das OLG Bremen hat den Rechtsstreit dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) zur Vorabentscheidung auf Grundlage von Art. 234 EG-Vertrag vorgelegt. Nach Auffassung des OLG ist der übergangene Bieter so zu behandeln, als wenn der Schwellenwert nicht überschritten worden wäre. Dies bedeutet, dass das Nachprüfungsverfahren im vorliegenden Fall von vornherein nicht zur Verfügung stand. Auf Grundlage seiner eigenen Angebotskalkulation sei für den Bieter offensichtlich gewesen, dass der für vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren geltende Schwellenwert in Höhe von 200 000 Euro (VOL/A) deutlich überschritten war und die Vergabestelle daher ein europaweites Vergabeverfahren hätte durchführen müssen. Bei erkennbar falscher Vergabeart sei ein Bieter nach Angebotsabgabe nicht nur mit dieser Rüge präkludiert, sondern auch mit sämtlichen übrigen Beanstandungen, die mit der Wahl der Verfahrensart bestimmungsgemäß zusammenhängen. Das Gericht hat vorliegend nicht abschließend beurteilt, ob diese Auffassung im Einklang mit den rechtlichen Anforderungen steht, die der Gemeinschaftsgesetzgeber an vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren stellt. Nach der Rechtsprechung des EuGH muss eine effektive Überprüfung aller Vergabefehler grundsätzlich möglich sein. Ob diese Voraussetzung auch erfüllt ist, wenn ein Fehler verspätet gerügt wird, und dadurch eine Prüfung aller übrigen Fehler abgeschnitten ist, bleibt fraglich.

Anmerkung:

Der EuGH hat bereits mehrfach entschieden, dass das grundlegende Prinzip der Rechtssicherheit das Festsetzen angemessener Ausschlussfristen für vergaberechtliche Beanstandungen durch Bieter erfordert (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 12.12.2002 – Rs. C-470/99). Dies bedeutet, dass Bietern regelmäßig keine Inanspruchnahme von Rechtschutz möglich ist, wenn eine klar erkennbar falsche Wahl der Verfahrensart nicht rechtzeitig vor Angebotsabgabe gerügt wird. Es bleibt nunmehr abzuwarten, ob der EuGH angesichts des Vorabentscheidungsersuchens seine bislang vertretene Rechtsauffassung bestätigen wird.

(Bernd Düsterdiek)