|
Im zugrunde liegenden Sachverhalt beabsichtigte eine Kommune einer 100 %igen Eigengesellschaft einen Dienstleistungsauftrag im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Telekommunikationsanlage ohne Durchführung eines formellen Vergabeverfahrens zu vergeben. Nach dem Gesellschaftsvertrag war Gegenstand der Eigengesellschaft die Unterstützung der Kommune, insbesondere bei der Modernisierung der Verwaltung. Dabei war die Eigengesellschaft nach dem Gesellschaftsvertrag befugt, freie Kapazitäten auch gegenüber Anderen als der Kommune zu vermarkten, insbesondere gegenüber anderen kommunalen Gebietskörperschaften. Im Übrigen wurde die Eigengesellschaft im Rahmen eines Ratsbeschlusses ermächtigt, künftig freiwerdende Kapazitäten, die beispielsweise im Rahmen der Verwaltungsneustrukturierung entstehen, auf dem Drittmarkt anzubieten. Gegen die beabsichtigte Vergabe richtete sich der Nachprüfungsantrag eines privaten Anbieters von Telekommunikationsdienstleistungen.
Zwar wurde der vorliegende Antrag durch die Vergabekammer Sachsen aus formellen Erwägungen zurückgewiesen, in einem ausführlich begründeten Obiter Dictum hat die Vergabekammer aber darauf hingewiesen, dass die beabsichtigte Auftragserteilung an die kommunale Eigengesellschaft ohne Durchführung eines formellen Vergabeverfahrens rechtswidrig gewesen wäre.
Nach gefestigter Rechtsprechung liege ein vergaberechtsfreies Eigengeschäft (In-House-Geschäft) nur dann vor, wenn die 100 %ige Eigengesellschaft ihre Tätigkeit im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber verrichte. Hierbei müsse sichergestellt sein, dass die Eigengesellschaft auch in Zukunft lediglich in einem nur unbedeutenden Umfang am Markt im Wettbewerb zur Privatwirtschaft agiere.
Diese Voraussetzung sei regelmäßig nur dann erfüllt, wenn der Gesellschaftsvertrag eine ausreichende und dauerhafte Begrenzung des Drittleistungsanteils vorsehe. Im Gesellschaftsvertrag der Eigengesellschaft war vorliegend der Umfang der Tätigkeiten am Markt nicht auf rein marginale Tätigkeiten begrenzt worden. Hiernach war es vielmehr möglich, dass freiwerdende Kapazitäten auf dem Drittmarkt ohne Einschränkung angeboten werden sollten. Allein aus diesem Grund könne ein In-House-Geschäft nicht angenommen werden.
Das OLG Celle hat in einem ähnlich gelagerten Fall zu vergabefreien In-House-Geschäften entschieden. Näheres zur Entscheidung des OLG Celle findet sich unten auf dieser Seite ("Mehr zum Thema").
Anmerkung:
Mit der vorstehenden (noch nicht rechtskräftigen) Entscheidung der Vergabekammer Sachsen wird der Spielraum für kommunale In-House-Vergaben weiter begrenzt. Der Rechtsprechung zufolge ist die Voraussetzung, dass eine Eigengesellschaft ihre Tätigkeiten im Wesentlichen für die Kommune verrichtet, immer dann als nicht erfüllt anzusehen, wenn der Gesellschaftsvertrag den Umfang der Tätigkeiten am Markt nicht so begrenzt, dass diese Tätigkeiten „marginal“ bleiben. Sollte sich diese Rechtsprechung verfestigen, käme es bei der Beurteilung der Frage, ob eine Eigengesellschaft im Wesentlichen für eine Gemeinde tätig ist, nicht nur auf den tatsächlichen Umsatz einer Kommune mit (privaten) Dritten an, sondern der Umfang eines Drittgeschäftes müsste vielmehr auch im Gesellschaftsvertrag dauerhaft begrenzt werden.
Einer derart restriktiven Auslegung des vergabefreien In-House-Geschäfts kann aus kommunaler Sicht nicht gefolgt werden. Es wäre daher wünschenswert, wenn der europäische Gesetzgeber in den EU-Vergaberichtlinien eine klarstellende Regelung zu vergabefreien In-House-Geschäften treffen würde. Eine derartige EU-Aktivität ist allerdings derzeit nicht beabsichtigt.
(Bernd Düsterdiek)
|
