Im vorliegenden Sachverhalt war der Antragsgegner, ein Landkreis, Gesellschafter einer GbR, die aus 49 Gebietskörperschaften bestand. Nach dem Gesellschaftsvertrag bezweckte die GbR im Rahmen des Betriebs einer kommunalen Datenverarbeitungszentrale den Betrieb von Rechenzentren, Softwareeinführung, die Planung, Installation und Administration lokaler Netzwerke sowie die Beschaffung, den Verkauf und die Vermietung von IT-Produkten. Im November 2004 beschloss die GbR, die bis dahin benutzte Software für Leistungen nach dem Bundessozialhilfegesetz durch eine neue zu ersetzen. Im März 2006 schloss die GbR in eigenem Namen einen Vertrag mit der P-GmbH über die Nutzung der Software durch den Antragsgegner. Die Antragstellerin hatte beim Antragsgegner seit Anfang 2004 mehrfach ihr Interesse an entsprechenden Aufträgen bekundet. Auf Nachfrage teilte der Antragsgegner ihr im Mai 2006 mit, dass man sich für die Softwarelösung eines anderen Anbieters entschieden habe. Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag mit der Begründung zurück, zwischen dem Antragsgegner und der GbR liege ein vergaberechtlich zulässiges In-House-Geschäft vor.

Die sofortige Beschwerde hatte Erfolg. Nach Auffassung des OLG Celle hat der Antragsgegner zur Deckung des in Rede stehenden Bedarfs ein nicht förmliches Verfahren durchgeführt, in dem er sich über die am Markt angebotenen Produkte verschiedener Softwareanbieter erkundigt und mindestens Angebote von der P-GmbH und von der GbR eingeholt hat. Bei den zur Deckung des Bedarfs zu erteilenden oder bereits erteilten Aufträgen handele es sich um entgeltliche Liefer- bzw. Dienstleistungsaufträge im Sinne des § 99 Abs. 2, 4 GWB. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer liege aber kein vergaberechtsfreies In-House-Geschäft vor.

Für einen dem Vergaberecht unterliegenden öffentlichen Auftrag genüge grundsätzlich, dass ein entgeltlicher Vertrag zwischen einer Gebietskörperschaft und einem Unternehmen – hier einer GbR – geschlossen werde. Etwas anderes gelte nur dann, wenn die Gebietskörperschaft über das Unternehmen eine Kontrolle ausübe wie über ihre eigenen Dienststellen und wenn das Unternehmen seine Tätigkeit im Wesentlichen für die Gebietskörperschaft oder die Gebietskörperschaften verrichte, die ihre Anteile innehaben. Nach Auffassung des OLG Celle konnte vorliegend die Frage offen bleiben, ob der Antragsgegner zusammen mit den anderen kommunalen Gesellschaften über die GbR eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausübte. Ein vergaberechtsfreies Eigengeschäft scheitere bereits daran, dass die GbR ihre Tätigkeit nicht im Wesentlichen für die Auftraggeber verrichte, in deren alleinigem Anteilsbesitz sie sich befinde. So habe sie in den Jahren 2003 bis 2005 etwa 7,5 % ihrer Umsätze mit nicht zum Kreis der Gesellschafter gehörenden Benutzern erzielt und aus Geschäften mit Dritten jährlich einen Umsatz zwischen 360 000 Euro und 370 000 Euro erzielt. Unter diesen Umständen sei davon auszugehen, dass die GbR in nicht unerheblichem Umfang auf dem Markt mit anderen Unternehmen in Wettbewerb trete.

Anmerkung:

Die vorstehende Entscheidung des OLG Celle ist aus kommunaler Sicht kritisch zu würdigen. Zwar hat das OLG Celle richtigerweise die durch den Europäischen Gerichtshof (Rs. „Teckal“) entwickelten Kriterien für ein vergabefreies In-House-Geschäft zur Fallbewertung herangezogen. Nach Auffassung des DStGB erschließt sich allerdings nicht, warum bei einem geringen Fremdumsatz in Höhe von ca. 7,5 % der Gesamtumsätze von einer „nicht wesentlichen Tätigkeit“ für den Auftraggeber ausgegangen werden muss. Eine derartige (willkürliche) Grenzziehung lässt sich auch nicht aus der Rechtsprechung des EuGH zu vergabefreien In-House-Geschäften herleiten.

Die vorstehende Fallkonstellation verdeutlicht einmal mehr, dass die kommunale Vergabepraxis von Einzelfallentscheidungen der Vergabesenate sowie des EuGH abgekoppelt werden muss. Daher ist es unerlässlich, dass die EU-Kommission zeitnah eine klarstellende Regelung im EU-Vergaberecht trifft, welche den Anwendungsbereich vergabefreier In-House-Geschäfte praxisgerecht abgrenzt.

(Bernd Düsterdiek)