Das OLG Celle hat mit Beschluss vom 03. August 2006 (13 U 72/06) ein Verfahren ausgesetzt und dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) zur Auslegung des EG-Vertrages folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: Stellt es eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit nach dem EG-Vertrag dar, wenn einem öffentlichen Auftraggeber durch ein Gesetz aufgegeben wird, Aufträge für Bauleistungen nur an solche Unternehmer zu vergeben, die sich bei der Angebotsabgabe schriftlich verpflichten, ihren Arbeitnehmern bei der Ausführung dieser Leistungen mindestens das am Ort der Ausführung tarifvertraglich vorgesehene Entgelt zu bezahlen?

Das niedersächsische Landesvergabegesetz verpflichtet öffentliche Auftraggeber, Aufträge für Bauleistungen nur an solche Auftragnehmer zu vergeben, die sich verpflichten, ihren Arbeitnehmern mindestens den am Ort der Bauleistung geltenden Mindesttariflohn zu zahlen. Als Sanktion ist eine Vertragsstrafe von 1 %, bei mehreren Verstößen von 10 % des Auftragswertes zu vereinbaren, die auch anfällt, wenn der Verstoß von Nachunternehmern begangen wird. Das klagende Land schloss mit einem zwischenzeitlich insolvent gewordenen Auftragnehmer eine vorformulierte „Vereinbarung zur Einhaltung der tarifvertraglichen Bestimmungen bei der Ausführung von Bauleistungen“, die eine entsprechende Vertragsstrafe vorsah. Der Auftragnehmer setzte ein polnisches Unternehmen als Nachunternehmer ein, das an seine auf der Baustelle eingesetzten Arbeitnehmer nur ca. 47 % des gesetzlich vorgeschriebenen Mindestlohns zahlte. Gegen das Vertragsstrafeverlangen des Landes verteidigte sich der Insolvenzverwalter des Auftragnehmers u. a. damit, dass das Landesvergabegesetz Niedersachsen gegen Europarecht verstoße.

Das OLG Celle hat das Verfahren ausgesetzt und dem EuGH die oben skizzierte Frage zur Vorabentscheidung gemäß Art. 234 EG-Vertrag vorgelegt. Sie ist entscheidungserheblich, weil von ihrer Beantwortung abhängt, ob das Landesvergabegesetz außer Anwendung bleiben muss. Im Falle der Nichtanwendbarkeit wäre die Vertragsstrafenregelung gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam. Stehen hingegen europarechtliche Vorschriften der Anwendbarkeit nicht entgegen, müsste weiter geprüft werden, ob sich die Ungültigkeit des Gesetzes aus nationalen Vorschriften ergibt.

Das OLG Celle hat erkennen lassen, dass es die Tariftreuepflicht mit der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49 EG-Vertrag nicht für vereinbar hält. Die Tariftreueverpflichtung könnte eine Behinderung des Marktzugangs für Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten darstellen. Zwar kann eine Einschränkung der Grundfreiheiten ausnahmsweise gerechtfertigt sein. Hierfür ist aber Voraussetzung, dass sie auf zwingenden Gründen des Allgemeinwohls beruht. Die Tariftreuepflicht bezwecke eine Abschottung der deutschen Bauunternehmen vor der Konkurrenz aus anderen Mitgliedstaaten. Ein solcher Zweck insbesondere könne nicht als zwingendes Erfordernis des Allgemeininteresses eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen.

Anmerkung:

Der Deutsche Städte- und Gemeindebund hat sich in der Vergangenheit stets gegen die Einführung von vergabefremden Aspekten ausgesprochen. Insbesondere hat er darauf hingewiesen, dass die in unterschiedlichen Bundesländern eingeführten Landesvergabegesetze mit ihren „Tariftreueregelungen“ gegen die Anforderungen des Art. 49 EG-Vertrages verstoßen könnten. Daher ist es begrüßenswert, dass sich der EuGH im Zuge des vorliegenden Vorabentscheidungsersuchens mit der Frage beschäftigen wird, inwieweit nationale Tariftreueregelungen mit dem EG-Vertrag vereinbar sind.