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I. Minderheitsgesellschaft als öffentliche Auftraggeber im Sinne des Vergaberechts
Zu entscheiden war durch das OLG Düsseldorf, ob nach der Ausgründung der Gesellschaft für Entwicklung, Beschaffung und Betrieb mbH (GEBB) durch den Bund, der nach wie vor 100% des Beteiligungsbesitzes hält und einer im Anschluss hieran stattgefundenen Minderheitsbeteiligung der GEBB (25,1%) an einer gemeinsam mit Partnern aus der Privatwirtschaft gegründeten neuen Gesellschaft, diese gemischt-wirtschaftliche Gesellschaft mit beschränkter Haftung als öffentliche Auftraggeber im Sinne des Vergaberechts (§ 98 GWB) anzusehen ist oder nicht.
Diese neue Gesellschaft sollte insbesondere das operative Versorgungsgeschäft, also z.B. den Einkauf, die Lagerung, die Verteilung, den Transport von Waren für den Bund und die Bundeswehr (Beschaffung von Schuhen etc.) vornehmen.
Das OLG Düsseldorf hat die Auffassung der ersten Instanz, der Vergabekammer des Bundes, bestätigt und die von der GEBB mitgetragene Einrichtung trotz deren Minderheitsbeteiligung komplett dem Vergaberecht unterworfen. Dabei hat das Oberlandesgericht insbesondere die für die Auftraggebereigenschaft maßgeblichen Kriterien der
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Aufgabenerfüllung im Allgemeininteresse sowie |
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in nichtgewerblicher Art und |
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die überwiegende Finanzierung bzw. Kontrolle durch die öffentliche Hand |
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als gegeben angesehen. Folge ist nach dem OLG, dass etwa die Beschaffung von Kleidungsartikeln für die Bundeswehr durch die gemischt-wirtschaftliche Gesellschaft nur nach förmlicher Ausschreibung nach den Regeln der §§ 97 ff. GWB und der VOL/A durchgeführt werden darf.
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1.
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Aufgabenerfüllung im Allgemeininteresse
Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat die im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben in der auch durch Art. 87 b GGG vorgegebenen unmittelbaren Deckung des Sachbedarfs der Streitkräfte gesehen. Hierin liege eine staatlich normierte und damit im Allgemeininteresse liegende Aufgabe. Diese besondere Eigenschaft der Aufgabe könne der Bund nicht dadurch verändern, dass er sie zur Erledigung auf eine juristische Person des privaten Rechts verlagere. In diesem Zusammenhang sei es auch nicht entscheidend, dass die privatwirtschaftliche Gesellschaft zur Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben mit Gewinnerzielungsabsicht arbeite. Denn es komme allein auf die Aufgaben an, mit denen der Bund die Gesellschaft zur Erfüllung betraut habe und darauf, ob die Gesellschaft zu diesem Zweck gegründet worden sei. |
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2.
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Nichtgewerblichkeit
Das Oberlandesgericht bejaht auch die Nichtgewerblichkeit der Aufgabe. Auch hier schließe eine Gewinnerzielungsabsicht eine Nichtgewerblichkeit nicht aus, da ansonsten die Anwendung des § 98 Nr. 2 GWB gerade bei den klassischen Organisationsformen der privatrechtlichen juristischen Personen in Deutschland, also den GmbH`s und den Aktiengesellschaften, die regelmäßig mit Gewinnerzielungsabsicht arbeiten, nicht gegeben sei. Demgegenüber unterscheide sich die neu gegründete Gesellschaft wesentlich hinsichtlich ihres unternehmerischen Risikos von anderen gewerblich tätigen Unternehmen. Auch ihre Aufgabenerfüllung vollziehe sich weitgehend außerhalb marktmäßiger Mechanismen, so dass sie im Ergebnis über eine staatlich herbeigeführte marktbezogene Sonderstellung verfüge. Auch das die durch den Bund mit Minderheitsbeteiligung der öffentlichen Hand neugegründete Gesellschaft neben ihrem Unternehmensgegenstand (Bekleidungsmanagement für die Bundeswehr) noch die Freiheit habe, anderweitige unternehmerische Tätigkeiten zu entfalten, sei für die Anwendung des § 98 Nr. 2 GWB irrelevant (vgl. EuGH, WuW/E Verg 23, Österreichische Staatsdruckerei). |
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3.
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Kontrolle über die privatisierte Gesellschaft
Das Oberlandesgericht hat die Vergabekammer weiterhin dahingehend bestätigt, dass der Bund in einem für die Anwendung des § 98 Nr. 2 GWB zureichendem Maße "über die privatisierte Gesellschaft die Aufsicht ausübt ". Bei der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung der Vorschrift unter Beachtung der Rechtsprechung des EuGH reiche es hierfür aus, dass nach den zwischen dem Bund und der Gesellschaft bestehenden Regelungen in ihrer Gesamtheit eine Aufsicht durch den Bund von einem Ausmaß besteht, die es dem Bund ermögliche, die Entscheidungen der Gesellschaft auch in Bezug auf öffentliche Aufträge zu beeinflussen (vgl. EuGH, NZBau 2001, 215, 217 f.). |
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Das Oberlandesgericht leitet diese Kontrolle maßgeblich aus dem dem Bund in den Verträgen mit der Gesellschaft
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vorbehaltenen Vorschlagsrecht für ein Mitglied der dreiköpfigen Geschäftsführung und für zwei Mitglieder des sechsköpfigen Aufsichtsrates der Gesellschaft, |
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der Vorgabe zur Erzielung des Einvernehmens über die Vorgehensweise und Beschlussgegenstände zwischen der GEBB und den privaten Teilhabern, |
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aus der unentgeltlichen Personalbeistellung von 30 Mitarbeitern des Bundes und |
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aus der insgesamt gegebenen "hohen Kontrolldichte" die der Bund auf die Leitungsebene "ausstrahlt", |
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ab
Diese Kontrollrechte ergeben sich nach dem OLG Düsseldorf insbesondere aus dem Grundgesetz, weil Art. 87 b Abs. 1 S. 2 GG der Bundeswehrverwaltung die "unmittelbare Deckung des Sachbedarfs der Streitkräfte" zur Aufgabe gemacht hat, was bei einer Delegation von dazugehörigen Aufgabenbereichen Kontrollpflichten an deren Stelle treten lässt, aber auch aus § 2 Nr. 3 VOL/A. Nach dieser Vorschrift haben die öffentlichen Auftraggeber die „ausschließliche Verantwortung dafür, dass Leistungen an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Bewerber zu angemessenen Preisen zu vergeben sind, wobei der öffentliche Auftraggeber auch auf die Einhaltung des Wettbewerbs- und des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu achten hat. Wenn daher der Bund zur Deckung des Sachbedarfs der Streitkräfte sein Einkaufsmanagement in großem Stil für 12 bis 16 Jahre einem Dritten übertrage, müsse er diesen Dritten im Hinblick auf die Vergabegrundsätze des § 2 VOL/A beaufsichtigen, um wenigstens auf diesem Wege seiner Verantwortung gerecht zu werden.
Schließlich spräche entscheidend für die Aufsicht über die Leitung der Gesellschaft durch den Bund, dass die GEBB von allen anderen privaten Teilhabern die Übertragung sämtlicher von ihnen gehaltener Geschäftsanteile verlangen kann oder stattdessen unter bestimmten Voraussetzungen verlangen kann, dass sie sämtliche von der GEBB gehaltenen Geschäftsanteile erwirbt. Hinzu komme, dass die Gesellschaft "auf sonstige Weise" überwiegend durch den Bund finanziert werde. Dies ergebe sich daraus, dass der Bund unentgeltlich Personal (mindestens ca. 2.500 Personen) für die neue Gesellschaft freistellt, mit dessen Einsatz diese soweit wie möglich ihre gesamte Unternehmensleistung erbringen solle. Ohne diese unentgeltlichen Leistungen des Bundes müsste die Gesellschaft, um ihr Unternehmen starten und aufrechterhalten zu können, gegen Einsatz eigener Geldmittel Personal einstellen und Liegenschaften anmieten oder erwerben.
II. Anwendung des § 13 VgV (Vorabinformationspflicht des Auftraggebers gegenüber nicht berücksichtigten Bietern 14 Kalendertage vor der Zuschlagserteilung)
Da die vom Bund unter Minderheitsbeteiligung der GEBB gegründete Gesellschaft als öffentlicher Auftraggeber i. S. d. § 98 Nr. 2 GWB anzusehen sei, hat sie nach Auffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf auch alle Vorschriften des Vergaberechts zu beachten. Hierzu gehöre auch § 13 VgV. Der Einwand, der Nachprüfungsantrag sei schon deswegen unzulässig, weil er erst nach Erteilung des Zuschlags gestellt worden sei, greife nicht, weil die Zuschlagserteilung wegen Verstoßes gegen § 13 S. 4 VgV (alt) nichtig sei. Denn die Vorschrift des § 13 VgV gelte auch für den Fall des Unterlassens eines nach dem Kartellvergaberecht rechtlich gebotene Vergabeverfahrens.
Das Oberlandesgericht lässt es nicht gelten, dass die Gesellschaft sich irrtümlich nicht als öffentliche Auftraggeber gesehen habe und deshalb nicht von einer Anwendung des § 13 VgV (Vorabinformationspflicht durch den Auftraggeber an alle nicht berücksichtigten Bieter) ausgegangen sei. Insofern sei entscheidend, dass jedes Unternehmen grundsätzlich für seine Irrtümer selbst einstehen müsse und der Irrtum als solcher objektives Recht (öffentliche Auftraggebereigenschaft) nicht beseitigen könne.
III. Bewertung der Entscheidung
Im Hinblick auf die Annahme der öffentlichen Auftraggebereigenschaft lässt es das Oberlandesgericht Düsseldorf genügen, dass trotz einer Minderheitsbeteiligung der öffentlichen Hand an der privatisierten Gesellschaft diese wegen eines Gesamtbündels an Kontrollen, dem die Gesellschaft durch den Bund unterliegt, dennoch als öffentlicher Auftraggeber anzusehen ist. Insofern ist diese Entscheidung bezogen auf die öffentliche Auftraggebereigenschaft nach erfolgten Privatisierungen, etwa im Kommunalbereich, und damit für die Anwendung des Vergaberechts sicherlich nicht verallgemeinerungsfähig. Entscheidend sind vorliegend die Besonderheiten des Einzelfalls, die sich insbesondere in der Begründung der Kontrollfunktion durch den Bund (Beeinflussung von Entscheidungen, Vorschlagsrecht für die Geschäftsführung, Einvernehmensherstellung, Kontrolldichte, unentgeltliche Personalgestellung für die privatisierte Gesellschaft etc.) festmachen.
Sehr weit geht das Oberlandesgericht Düsseldorf jedoch mit der Anwendbarkeit des § 13 VgV auf einen Sachverhalt, bei dem die Gesellschaft - mit guten Gründen - davon ausgegangen ist, dass sie nicht öffentlicher Auftraggeber ist.
Das Oberlandesgericht lässt dieses Argument nicht gelten und stellt allein auf das objektive Recht ab. In der Konsequenz bedeutet dies, dass zumindest bei europaweiten Vergabeverfahren der gute Glaube an die Rechtmäßigkeit der Nichtausschreibung nicht ausreicht und im Ergebnis bei einer Verletzung des § 13 der Vergabeverordnung (Informationspflicht durch den Auftraggeber) die Nichtigkeit des bereits abgeschlossenen Vertrages droht.
(Norbert Portz, DStGB)
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