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Im zugrunde liegenden Sachverhalt hatte die Antragsgegnerin eingeräumt, ihre Erwägungen zur Losaufteilung weder in der Vergabeakte noch in einer "Art Grundsatzakte" festgehalten zu haben.
Das OLG Düsseldorf hat nunmehr der Dokumentation der Losaufteilung eine große Bedeutung beigemessen. Gemäß § 97 Abs. 7 GWB habe jeder Bieter das Recht auf Einhaltung der Vergabebestimmungen. Dies umfasse auch den Anspruch auf eine ordnungsgemäße Dokumentation. Die Losaufteilung sei eine Maßnahme zur näheren Ausgestaltung der Ausschreibungsbedingungen. Als solche sei sie Teil des Vergabeverfahrens und unterliege mithin auch der Dokumentationspflicht, so das OLG. Aus Gründen der Transparenz und Überprüfbarkeit müsse die Dokumentation daher zeitnah erfolgen. Eine nachträgliche Erstellung des Vergabemerks – etwa im laufenden Nachprüfungsverfahren – könne die Dokumentationsmängel jedenfalls nicht mehr heilen. Demzufolge führen Dokumentationsmängel im Ergebnis dazu, dass ein Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt, in dem die Dokumentation unzureichend ist, wiederholt werden muss. Ein Bieter kann also seinen Nachprüfungsantrag mit Erfolg auf derartige Dokumentationsmängel stützen, wenn die Möglichkeit besteht, dass diese Mängel sich gerade auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben können.
Bemerkung:
Aus Sicht kommunaler Auftraggeber gilt es, Dokumentationsmängel bei der Losaufteilung möglichst zu vermeiden, da bei rechtzeitiger Rüge der Losaufteilung ein Nachprüfungsantrag schon allein wegen Dokumentationsmängeln erfolgreich sein kann. Der Deutsche Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen (DVA) hat mit einem Positionspapier zu Fach- und Teillosen vom 30. August 2000 Kriterien für die Losaufteilung beschrieben. Dieses Positionspapier kann bei Interesse unten als PDF-Dokument heruntergeladen werden.
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