I. Sachverhalt

In dem zugrunde liegenden Fall hatte eine Kommune als öffentlich-rechtliche Entsorgungsträgerin bis zum 31. Dezember 2003 für das in ihrem Stadtgebiet anfallende Altpapier das Sammeln und das Erfassen der Papier-, Pappe- und Kartonabfälle (PPK) auf einen privaten Entsorgungsträger übertragen. Am 13. Mai 2003 beschloss der Rat der Stadt, die Einsammlung und Beförderung des Altpapiers unter Beibehaltung des vorhandenen Erfassungssystems mit Wirkung zum 01. Januar 2004 mit einer Nachbargemeinde im Rahmen einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung zu organisieren. Die Stadtverwaltung hatte zuvor die Möglichkeiten und Konditionen einer Auftragsvergabe bei ihren Nachbarkommunen abgefragt.

Dabei erwies sich ein Angebot der Beigeladenen (Nachbarkommune) als die preisgünstigste Alternative. Im Hinblick hierauf beabsichtigte die Antragsgegnerin nunmehr, ihre Nachbargemeinde ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens nach den §§ 97 ff. GWB zu beauftragen. Hierzu wurde der Abschluss einer „öffentlich-rechtlichen Vereinbarung … gemäß §§ 1, 23 ff. des Gesetzes über kommunale Gemeinschaftsarbeit vom 01. Oktober 1979“ vom Rat der ausschreibenden Stadt am 14. Oktober 2003 beschlossen. Gegenstand des Vertragsentwurfes ist die Sammlung und Beförderung von Papier, Pappe und Kartonagen im Stadtgebiet der Antragsgegnerin, der Transport des Altpapiers zur Übergabestelle des entsorgungspflichtigen Kreises und die Gestellung von Abfallbehältern sowie der dazugehörigen Änderungsdienste.
Ein privates Entsorgungsunternehmen wandte sich gegen den Abschluss der Vereinbarung ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens und macht geltend, dass die vergebene Stadt mit ihrem Vorgehen die Vorschriften des Vergaberechts umgangen habe.

II. Entscheidung

Die Vergabekammer hatte den Nachprüfungsantrag in der ersten Instanz als unzulässig verworfen. Der Antragstellerin fehle die Antragsbefugnis, da kein öffentlicher Auftrag i. S. d. § 99 GWB vorliege. Die beiden Kommunen würden nach Auffassung der Vergabekammer nur von einer ihnen durch das Landesabfallgesetz und § 23 Abs. 1 zweite Alternative GkG NW, erlaubten Form der Zusammenarbeit Gebrauch machen. Die hierin liegende Rekommunalisierung sei ihr nach Art. 28 Abs. 2 S. 2 und 3 GG zuzugestehen.
In der zweiten Instanz hat das Oberlandesgericht Düsseldorf die Entscheidung der Vergabekammer aufgehoben. Das OLG führt aus, dass die Vertragsparteien des in Rede stehenden Auftrages ein „öffentlicher Auftraggeber“ und ein „Unternehmen“, zu denen auch eine Nachbargemeinde gehören könne, sind und daher grundsätzlich das Vergaberecht anzuwenden sei. Grund sei, dass auch das Handeln eines Hoheitsträgers dasjenige eines „Unternehmens“ i. S. d. Vergaberechts sei und an den Vergaberechtsvorschriften des GWB zu messen ist, wenn der Hoheitsträger (Kommune) den ihm durch das öffentliche Recht zugewiesenen Aufgabenbereich verlässt und er sich funktional und gewerbsmäßig wie ein Marktteilnehmer verhält.

Der Auftrag sei dem sachlichen Anwendungsbereich des Vergaberechts auch nicht deshalb entzogen, weil die von der Stadt und der Nachbarkommune beabsichtigte Vereinbarung als eine „öffentlich-rechtliche Vereinbarung“ geschlossen werden soll. Die Qualifizierung eines Auftrags als privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich ist für die Anwendung des Vergaberechts unmaßgeblich. Die EG-Vergaberichtlinien differenzieren nicht zwischen privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Verträgen.
Das OLG führt weiter aus, dass aus den Bestimmungen des Gesetzes über die kommunale Gemeinschaftsarbeit (GkG NW) sich ebenfalls kein Ausschluss des Vergaberechtsregimes ergebe.

Nach § 23 Abs. 1, 2. Alt., Abs. 2 S. 2 GkG können Gemeinden und Gemeindeverbände vereinbaren, dass einer der Beteiligten sich verpflichtet, einzelne Aufgaben der übrigen Beteiligten für diese durchzuführen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass damit auch die Anwendbarkeit des Vergaberechtes zur Disposition der Vertragsschließenden stünde. Schon der EuGH hat im Urteil „Teckal" ausgeführt, dass die Richtlinie über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge (LKR) nur in den Fällen unanwendbar sei, die in ihr selbst ausdrücklich und abschließend aufgeführt sind (EuGH NZBau 2000, Tz. 42, 43). Nach dem gesamten System der EG-Vergaberichtlinien gilt für die hier einschlägige Richtlinie über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (DKR) im Grundsatz dasselbe: Wenn die Ausnahmebestimmungen der DKR nicht vollständig erfüllt sind, bleibt die Richtlinie anwendbar. Nichts anderes ergibt sich bei richtlinienkonformer Auslegung für die §§ 99, 100 GWB, deren Bestimmungen die EG-Vergaberichtlinien in deutsches Recht umsetzen.
Mithin sind auch die Ausnahmen in § 100 Abs. 2 GWB grundsätzlich als abschließende Aufzählung zu verstehen (vgl. Dreher in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 100 Rdn. 5; Jaeger a.a.O., S. 9; Graef, VergabeR 2004, 166, 172). Der europäische Richtliniengeber und in dessen Gefolge der deutsche Gesetzgeber haben hierbei die Fallgruppe, in denen als Auftragnehmer ein öffentlicher Auftraggeber beteiligt ist, gesehen und dafür einen engen Ausnahmetatbestand geschaffen (Art. 6 DKR, § 100 Abs. 2 lit. g) GWB), der wie dargelegt - im Entscheidungsfall nicht erfüllt ist. Ferner ist Ziel der DKR, die Vergabe staatlicher Aufträge in allen Mitgliedsstaaten der Gemeinschaft gemeinsamen Regeln zu unterwerfen (vgl. BayObLG, VergabeR 2003, 563, 564 f; Jaeger NZBau 2001, 427, 433) und grundsätzlich alle Einkäufe der öffentlichen Hand dem Binnenmarkt zur Verfügung stellen (vgl. BayObLG, NZBau 2002,233,234). Angesichts dessen bleibt kein Raum, über die unterhalb des Europa- und Bundesrechts angesiedelten Bestimmungen des nordrhein-westfälischen Gesetzes über die kommunale Gemeinschaftsarbeit weitere Ausnahmen von der Anwendung des Vergaberechts zu schaffen. Nichts anderes gilt, soweit sich Gebietskörperschaften nach § 5 Abs. 7 LAbfG (NW) zur Erfüllung ihrer abfallrechtlichen Aufgaben der Form einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung zur Durchführung fremder Aufgaben nach den Vorschriften des GkG (NW) bedienen können. Dass bei dem Vorrang des Vergaberechts, wie die Vergabekammer meint, der Schutz des Art. 28 GG „leerlaufen" würde, ist im Übrigen nicht zu sehen. Der Kern des kommunalen Selbstverwaltungsrechts bleibt hiervon unberührt. Der Antragsgegnerin stehen andere Gestaltungsmöglichkeiten zur Erfüllung ihrer abfallrechtlichen Aufgaben zur Verfügung. Ohnehin besteht das Recht zur Selbstverwaltung nur „nach Maßgabe der Gesetze".

III. Hinweis

Nach dieser Entscheidung des OLG Düsseldorf sollten Kommune ohne Anwendung des Vergaberechts nicht fremde und auf dem Wettbewerbsmarkt auch im Übrigen angebotene Leistungen ohne Ausschreibung im Rahmen einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung an ihre Nachbargemeinden vergeben. Anders dürfte sich allerdings die Sachlage dann darstellen, wenn eine Kommune im Rahmen einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung ureigene kommunale Aufgaben, wie etwa die Rechnungsprüfung, zentral durch eine andere Kommune vornehmen lässt. In diesem Fall handelt es sich nicht um die Durchführung einer fremden Aufgabe, die auf dem Wettbewerbsmarkt originär auch von anderen privaten Dritten Anbietern angeboten wird.

(Norbert Portz, DStGB)