In dem zu Grunde liegenden Sachverhalt wurde eine Rathausfassade in einem nicht-offenen Verfahren nach öffentlicher Vergabebekanntmachung zur Vergabe ausgeschrieben. Ein nicht für den Zuschlag vorgesehener Bieter beantragte die Aufhebung des Vergabeverfahrens mit der Begründung, es sei eine unzulässige Vielzahl von Wahlpositionen verwendet worden. Insbesondere sah die Vergabestelle eine Fassade in Weißglas, alternativ in Floatglas oder in Blechausführung vor. Ferner war wahlweise eine Doppel- und eine Einfachfassade ausgeschrieben. In den Ausschreibungsunterlagen fand sich keine Erläuterung dazu, warum die verschiedenen Varianten ausgeschrieben waren.

Das OLG Düsseldorf hat das zu Grunde liegende Vergabeverfahren aufgehoben. Zwar sei die Aufnahme von Wahlpositionen in ein Leistungsverzeichnis nicht von vornherein unstatthaft. Die jeweilige Vergabestelle müsse hieran jedoch ein berechtigtes Interesse haben, da Wahlpositionen die Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung beeinträchtigen und die Transparenz der Vergabe berühren. Diese strengen Anforderungen, so das OLG Düsseldorf, müssten jedenfalls dann gelten, wenn gewichtige Teile der Gesamtleistung unter diesem Wahlvorbehalt stehen. Im zu Grunde liegenden Sachverhalt stellte das OLG fest, dass der Vergabestelle durchaus ein berechtigtes Interesse zur Seite stand. Die Vergabestelle hatte der Auffassung des OLG zufolge ihr Vorgehen nachvollziehbar damit gerechtfertigt, dass für die Erneuerung der Rathausfassade lediglich Haushaltsmittel in Höhe von 4,45 Mio. € zur Verfügung standen. Angesichts dieser begrenzten Haushaltsmittel sei nicht vorhersehbar, ob die in erster Linie bevorzugte Ausführungsvariante durchführbar oder ob auf eine kostengünstigere Gestaltungsalternative zurückzugreifen war. Insoweit war die Ausschreibung von Wahlpositionen in diesem Einzelfall zulässig.

Zur Aufhebung des Vergabeverfahrens führte indes, dass es die Vergabestelle unterlassen hatte, dem Bieterkreis vorab die Kriterien bekannt zu geben, die für die Inanspruchnahme der ausgeschriebenen Wahlpositionen maßgebend sein sollten. Das OLG hat diesbezüglich unterstrichen, dass zur Gewährleistung eines transparenten Vergabeverfahrens dem Bieterkreis grundsätzlich vorab die Kriterien bekannt zu geben sind, die für die Inanspruchnahme einer ausgeschriebenen Wahlposition maßgebend sein sollen. Im vorliegenden Fall hätte daher die Vergabestelle in ihren Verdingungsunterlagen auf die begrenzten Haushaltsmittel als entscheidenden Maßstab hinweisen und festlegen müssen, in welcher Reihenfolge die Varianten von ihr bevorzugt werden.