Im zugrunde liegenden Sachverhalt war die Bundesrepublik Eigentümer eines Flughafengeländes in Niedersachsen, das langjährig als Militärflughafen genutzt wurde. Nachdem ein Bedarf dafür nicht mehr vorhanden war, entschloss sie sich, das Gelände zu verkaufen. Eine Nachbargemeinde, in deren Gebiet das Gelände liegt, war sehr daran interessiert, dass die zukünftige Nutzung des Geländes zu einer nachhaltigen Stärkung des Wirtschaftsstandortes führen werde. Daher begaben sich Bund und Gemeinde gemeinsam auf die Suche nach einem Investor, der die Gewähr für eine langfristige gewerbliche Nutzung des Geländes bot. Hierzu forderten sie mehrere ihnen bekannte Interessenten zur Darstellung ihrer Vorstellungen über die Entwicklung des Geländes, insbesondere die Art der vorgesehenen gewerblichen Nutzung sowie die geplanten baulichen Maßnahmen, sowie über den Kaufpreis bis zu einem bestimmten Datum auf.

Bei der Prüfung der Investorenkonzepte sollte eine Reihe von Kriterien zur Wirtschaftlichkeit des Projekts, zur Schaffung von Arbeitsplätzen sowie zum „Umgang mit dem Standort“ Berücksichtigung finden. Die Gemeinde verlangte zudem, dass der Investor mit der Gemeinde einen städtebaulichen Entwicklungsvertrag (§ 12 BauGB) über die durchzuführenden Bauarbeiten abschließen würde. Im Ergebnis reichten mehrere Interessenten, darunter die Antragstellerin, Angebote ein. Nach unterschiedlichen Verhandlungen mit Bietern entschloss sich der Bund im Einvernehmen mit der Gemeinde, nur noch Verhandlungen mit einem dritten Unternehmen als „preferred bidder“ zu führen. Dies beanstandete die Antragstellerin in einem gegen die Bundesrepublik gerichteten Nachprüfungsverfahren. Nachdem die zuständige Vergabekammer den Antrag zurückgewiesen hatte, weil es sich bei dem geplanten Grundstücksverkauf nicht um einen vergabepflichtigen Auftrag im Sinne der §§ 97 ff. GWB handele, rief die Antragstellerin das OLG Düsseldorf an. Das OLG Düsseldorf hat festgestellt, dass es sich bei dem von der Gemeinde verlangten Durchführungsvertrag nach § 12 BauGB um einen Vertrag über „die Ausführung (…) eines Bauwerks (…) gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen“ (§ 99 Abs. 3 GWB) gehandelt habe. Zwar gehe die Praxis entsprechend einer weit verbreiteten Auffassung davon aus, dass städtebauliche Entwicklungsverträge der Gemeinden nicht unter diese Vorschrift fielen, weil bei derartigen Verträgen die Gemeinden die herzustellenden Bauwerke nicht selber nutzen und zudem der Investor kein Entgelt von der Gemeinde erhalte, sondern sie durch Verkauf oder Vermietung der bebauten Grundstücke refinanzieren müsse.

Der Senat hat vorliegend jedoch die Auffassung vertreten, dass infolge der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zu der den nationalen Vergabevorschriften zugrunde liegenden Richtlinie diese Auffassung nicht mehr haltbar ist. Es komme nicht darauf an, ob die Gemeinde die Bauwerke zu eigenen Zwecken nutzen wolle; es reiche vielmehr aus, wenn die Gemeinde den Dritten mit der Errichtung bestimmter Bauwerke, zu welchen Zwecken auch immer, beauftrage. Ob die Gemeinde unmittelbar ein Entgelt zahlen wolle, sei unerheblich. Es reiche aus, wenn der Investor für die Bauarbeiten mittelbar – nämlich von den Käufern/Mietern der bebauten Grundstücke – ein Entgelt erhalte. Dass der Investor das geschäftliche Risiko trage, führe zwar zu einer Einordnung als so genannte Baukonzession, ändere aber grundsätzlich nichts an der Geltung der §§ 97 ff. GWB.


Anmerkung:

Die vorstehende Entscheidung des OLG Düsseldorf bedeutet eine erhebliche Einschränkung kommunaler Handlungsspielräume. Bislang war die herrschende Auffassung davon ausgegangen, dass Investorenwettbewerbe, in deren Rahmen sich Unternehmen um den Erwerb eines Grundstücks und die Errichtung einer nach städtebaulichen Gesichtspunkten vom Auftraggeber vorgegebenen Immobilie bemühen, regelmäßig keine auf Beschaffung gerichteten Verträge darstellen.

Ausnahme: Der öffentliche Auftraggeber nutzt das zu errichtende Objekt selbst. Der Entscheidung zufolge ist nunmehr in allen Fällen zu überprüfen, ob im konkreten Einzelfall – auch bei Risikotragung durch einen Investor – eine Baukonzession vorliegt, welche grundsätzlich unter den Anwendungsbereich des Vergaberechts fällt.

Darüber hinaus sollte beachtet werden, dass insbesondere die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben zum Beihilfenrecht und das Haushaltsrecht es nahe legen, Grundstücksveräußerungen in einem wettbewerblichen und transparenten Verfahren vorzunehmen. Die EU-Kommission schließt einen Beihilfecharakter im Falle des Verkaufs einer Immobilie oder eines Grundstücks nur dann aus, wenn der Verkauf „nach einem hinreichend publizierten, allgemeinen und bedingungsfreien Bieterverfahren und die darauf folgende Veräußerung an den Meistbietenden oder den einzigen Bieter (zum Marktpreis) erfolgt“. Beihilferechtlich lässt sich in der kommunalen Praxis damit ein Verkauf unter Marktpreis oder gar kostenfrei nur dann rechtfertigen, wenn der Kaufpreisabschlag eine vom Verkäufer ausgehende spezifische Sonderbelastung ausgleicht (z. B. Umweltschutzbelange, Schaffung von Arbeitsplätzen etc.). Daher sollte in der Praxis immer eine genaue Prüfung des Einzelfalls vorgenommen werden.

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf wird in Kürze auf dieser Seite abrufbar sein.

(Bernd Düsterdiek)